In deze bijzondere en moeilijke tijden zie je dat de overheid en grote instanties diverse maatregelen treffen om ondernemers te helpen in hun liquiditeit. Er zijn mogelijkheden tot uitstel van betaling van belastingschulden en pensioenpremies en van betalingen van rente en aflossingen bij banken. Ook zijn er ruimere kredietmogelijkheden en verruimde staatsgaranties voor banken, voor niet-bancaire financiers en voor kredietverzekeraars. Zie voor eerdere blogs hierover onze site www.corona-recht.nl en met name de blog van mijn kantoorgenoot Reinier Pijls.
Ook ondernemers onderling gunnen elkaar (gedeeltelijk) uitstel en houden elkaar minder aan afnameverplichtingen. In de markt is veel corona-gerelateerde coulance.
Maar wat als de coulance omslaat naar conflicten?
Dan moet je als ondernemer scherp zijn! Een ondernemer die voorziet dat hij zijn schulden niet volledig kan voldoen en een faillissement wil voorkomen, kan zijn schuldeisers vragen in te stemmen met een buitengerechtelijk akkoord. Er zijn situaties denkbaar waarin een schuldeiser die dit weigert, via de rechter gedwongen kan worden om met een buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. In dit artikel zet ik uiteen hoe de kans zo groot mogelijk kan worden gemaakt dat een akkoord wordt aangenomen door de schuldeisers of dat de rechter het akkoord dwingend oplegt aan een weigerachtige schuldeiser.
Inleiding
Indien een onderneming insolvent dreigt te raken, kan de schuldenaar – ter afwending van een faillissement – een akkoord aanbieden aan zijn gezamenlijke schuldeisers. Anders dan in de in de wet geregelde gevallen (in faillissement, surseance van betaling of wettelijke schuldsanering natuurlijke personen) vindt bij een buitengerechtelijk akkoord geen rechterlijke toetsing plaats. Het is in feite een overeenkomst waarin wordt afgesproken dat de (dreigend) insolvente schuldenaar ter finale kwijting slechts een gedeelte van zijn schulden betaalt. Een schuldeiser kan zijn vordering in beginsel op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen (artikel 3:276 BW) en is in het geheel niet verplicht om in te stemmen met deelname aan een akkoord. Een schuldeiser zal dus uitdrukkelijk akkoord moeten gaan met het voorstel van de schuldenaar. Er is een wet in de maak (de WHOA), die een buitengerechtelijk akkoord makkelijker tot stand moet laten komen, maar die wet is nog niet van kracht. Tot die tijd moeten we het dus doen met onderstaand systeem.
Waaraan een buitengerechtelijk akkoord ten minste moet voldoen
In de lagere rechtspraak zijn een aantal criteria ontwikkeld waaraan een akkoord moet voldoen wil het voor dwangdeelname in aanmerking komen:
- het akkoord moet behoorlijk onderbouwd zijn en volledig inzicht bieden in de schulden- en vermogenspositie van de schuldenaar; de gegevens moeten actueel zijn;
- het akkoord moet inzicht bieden in het maximaal haalbare resultaat, het uiterste moet zijn aangeboden;
- het akkoord moet zijn opgesteld en worden begeleid door een onafhankelijke deskundige;
- het akkoord moet aannemelijk maken dat het niet bereiken ervan tot faillissement zal leiden en dat het gevolg daarvan is dat de schuldeisers (veel) minder zullen ontvangen;
- het akkoord dient een neerslag te zijn van het gegeven dat de schuldenaar zich aanzienlijke opofferingen heeft getroost of zal moeten getroosten teneinde zijn schuldeisers optimaal mogelijk te voldoen;
- het akkoord dient vergelijkbare schuldeisers gelijk te behandelen, of in het akkoord moet worden gemotiveerd waarom bepaalde schuldeisers boven andere worden bevoordeeld. uitgangspunt is een gelijke behandeling van de schuldeisers;
- tijdens de uitvoering van het akkoord dienen de schuldeisers voortdurend op de hoogte te worden gehouden van relevante ontwikkelingen met betrekking tot hun vorderingen;
De gronden voor dwangdeelname
Dwangdeelname aan een onderhands akkoord kan slechts bij strikte uitzondering plaatsvinden, indien de concrete omstandigheden in het individuele geval daartoe voldoende aanknopingspunten geven. Er zijn verschillende grondslagen op basis waarvan een schuldeiser gedwongen kan worden aan een akkoord mee te werken.
De meest voorkomende grondslag is dat het weigeren van de medewerking aan het akkoord misbruik van bevoegdheden oplevert (artikel 3:13 lid 2 BW). Bij de beoordeling of een schuldeiser kan worden gedwongen deel te nemen aan een akkoord, toetst de rechtbank allereerst of het aangeboden akkoord voldoet aan de criteria zoals hierboven besproken. Vervolgens zal de rechtbank toetsen of er in het specifieke geval de belangen van de schuldeiser, die dwangdeelname aan het akkoord vordert, zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de (in kort geding) gedagvaarde schuldeiser, die in beginsel recht heeft op voldoening van zijn gehele vordering.
Hoewel in de lagere jurisprudentie een tendens ontstaat waarbij schuldenaren steeds vaker worden geholpen bij een buitengerechtelijk schuldsanering, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005 duidelijke kaders neergezet. De Hoge Raad overweegt: “ (…) bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord is terughoudendheid geboden. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan plaats zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken.”
Onder welke omstandigheden kan deelname worden afgedwongen
In het verleden hebben lagere rechters de volgende omstandigheden meegewogen in hun beslissing of een schuldeiser gedwongen kan worden aan een buitengerechtelijk akkoord mee te werken.
- Is er sprake van andere (sociale) belangen zoals het behoud van werkgelegenheid?
- Is er sprake van goede trouw van de schuldenaar? Er mogen geen pogingen zijn geweest van de zijde van de schuldenaar om de schuldeisers te benadelen.
- Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat de schuldenaar het akkoord niet zal kunnen en willen nakomen?
- Hoe groot is de vordering van de weigerachtige schuldeiser ten opzichte van de totale schuldenlast? Het belang van een relatief kleine schuldeiser weegt minder zwaar dan dat van een relatief grote schuldeiser.
- Hoe groot is het aantal weigerachtige schuldeisers ten opzichte van het totaal aantal schuldeisers? Indien het aantal schuldeisers dat niet vrijwillig instemt relatief klein is, kan dit reden zijn om de onredelijkheid van hun standpunt aan te nemen.
- Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat dwangdeelname concurrentieverstorend werkt?
- Is er sprake van gerechtvaardigde vrees dat vanuit het akkoord een (ongewenste) precedentwerking uitgaat?
Of een schuldeiser gedwongen kan worden aan een akkoord mee te werken, hangt af van de beantwoording van de bovenstaande vragen. Hoe meer vragen in voor de schuldenaar positieve zin worden beantwoord, hoe groter de kans is dat een schuldeiser misbruik van zijn bevoegdheid maakt om volledige nakoming van zijn vordering te eisen. Ook de juridische vaardigheid en creativiteit van de ondernemer en zijn advocaat spelen hierin dus een doorslaggevende rol!
Conclusie
Het buitengerechtelijke dwangakkoord is een overeenkomst tussen een schuldenaar en zijn schuldeisers. Uitgangspunt bij het al dan niet accepteren van een buitengerechtelijk akkoord door een individuele schuldeiser is dan ook de contractsvrijheid. Een schuldeiser heeft recht op voldoening van zijn gehele vordering en hij hoeft in beginsel met minder geen genoegen te nemen. Ook niet in deze coronacrisis.
Wanneer de situatie waarin een schuldeiser verkeert aansluit bij de hiervoor weergegeven eisen, kan een schuldeiser een weigerachtige schuldenaar dwingen om met een akkoord in te stemmen. Dat een dergelijke veroordeling echter eerder uitzondering dan regel is, blijkt maar weer eens uit het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus j.l.
Het is daarom van belang dat u zich goed laat adviseren, indien u voornemens bent ter afwending van dreigende insolventie van uw onderneming een buitengerechtelijk akkoord aan uw schuldeisers aan te bieden. Gelukkig hebben wij wat dat betreft een goed track record waarin we regelmatig een buitengerechtelijk akkoord tot stand weten te brengen, al dan niet met behulp van de rechter!
