In de meeste algemene voorwaarden die in de bouw worden gebruikt, is bepaald dat eventuele geschillen worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA). Als de opdrachtgever een consument is, kan dit niet zo maar in de algemene voorwaarden worden bepaald. Volgens de wet en jurisprudentie gelden strenge voorwaarden.
Geschilbeslechting en consumenten: wettelijke voorwaarden
De wetgever heeft willen voorkomen dat een consument via de algemene voorwaarden de weg naar de “gewone” (civiele) rechter wordt ontnomen. Daarom is een arbitragebeding in de algemene voorwaarden op grond van de wet slechts toegestaan indien aan de volgende twee voorwaarden is voldaan:
Voorwaarde 1 : Keuzeclausule
Het arbitragebeding moet aan de consument de keuze geven om het geschil voor te leggen aan het genoemde arbitrage-instituut of aan de civiele rechter. Standaardcontracten zoals Woningborg, Bouwgarant, COVO voorzien daarom in zo’n keuzeclausule ten gunste van de opdrachtgever (consument).
Voorwaarde 2: Termijn van één maand
In het arbitragebeding moet worden opgenomen dat aan de consument minstens één maand de tijd wordt geboden voor een keuze te maken tussen arbitrage en een gerechtelijke procedure.
Als niet aan beide voorwaarden is voldaan, dan is het beding vernietigbaar. Dat wil zeggen dat de arbiter zich onbevoegd zal verklaren om van het geschil kennis te nemen. Het ontbreken van een termijn in het arbitragebeding is in de praktijk niet te repareren door het alsnog schriftelijk bieden van minstens één maand keuzetermijn aan de consument. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat een arbitragebeding zonder termijn áltijd vernietigbaar is, ook als de consument daarna alsnog een termijn is geboden. Het is dus van belang al bij het aangaan van een contract met een consument een correct geformuleerd arbitragebeding op te nemen.
Aanvullende voorwaarde op grond van jurisprudentie: informatieverstrekking
Zelfs wanneer het arbitragebeding voldoet aan de wettelijke vereisten, kan het arbitragebeding vernietigd worden. Bij het beoordelen van een arbitragebeding worden alle omstandigheden van het geval, zoals die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, in aanmerking genomen. Daarbij speelt volgens het recente arrest van de Hoge Raad een belangrijke rol of de opdrachtnemer aan de consument informatie heeft verstrekt over de verschillen tussen arbitrage en een gerechtelijke procedure. Het doel van de informatieverstrekking is dat de consument (aantoonbaar) een weloverwogen keuze op basis van volledige informatie heeft gemaakt. Uit de jurisprudentie kan dus een derde voorwaarde worden afgeleid:
Voorwaarde 3: Informatieverstrekking
De opdrachtnemer verstrekt transparante, duidelijke informatie over de verschillen tussen arbitrage en een gerechtelijke procedure. De specifieke uitvoering van de informatieverstrekking is aan de opdrachtnemer. Een voorbeeld is het bijvoegen van een flyer waarin de voors- en tegens van beide procedures worden uitgelicht. Voor de praktijk is het mogelijk praktisch haalbaar(der) om een link te verstrekken naar de websites van de rechtspraak en het arbitrage-instituut. Of dat ook voldoende is, is niet met zekerheid te zeggen. De informatieverstrekking vindt plaats voorafgaand het sluiten van de overeenkomst of – indien dit een te zware administratieve last zal zijn – op het moment dat de termijn van een maand gesteld wordt. In het laatste geval dient in het arbitragebeding te worden opgenomen dat bij het stellen van de termijn de informatie wordt verstrekt.
Na termijnstelling: bal bij consument
Wanneer aan de hierboven genoemde drie voorwaarden is voldaan, ligt de bal bij de consument. De consument kiest of het geschil wordt voorgelegd aan de rechter of de bevoegde arbitrage instantie. Indien een keuze van de consument uitblijft, doet de opdrachtnemer er – gelet op het arrest van de Hoge Raad – verstandig aan zich tot de gewone rechter te wenden. Het (laten) verstrijken van de keuzetermijn betekent niet dat de consument afstand heeft gedaan van zijn recht om een procedure te voeren bij de civiele rechter. Het recht van de consument op een gerechtelijke procedure blijft daardoor bestaan.
Samenvattend
Om het als opdrachtnemer goed te doen (en dus safe te zitten) is het aan te raden de volgende stappen te nemen:
- Zorg voor een correct geformuleerd arbitraal beding met een keuzeclausule en minstens één maand bedenktijd;
- Zorg voor een goede informatievoorziening over de verschillen tussen arbitrage en een gerechtelijke procedure ten tijde van het sluiten van het contract, dan wel bij de termijnstelling; en
- Als de consument geen keuze maakt, dan dient het geschil voor de gewone rechter gebracht te worden.
