Datum: 01 februari 2022
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
Banken vormen een spilfunctie in de maatschappij.
Zij faciliteren betaalrekeningen en het (internationale) betalingsverkeer, trekken gelden aan en zetten deze vervolgens weer uit, verlenen allerlei financiële diensten en bieden een aantal financiële producten aan.
Banken worden bij uitstek geacht deskundig te zijn op het gebied van financiële dienstverlening en financiële producten.
Onder andere vanwege hun maatschappelijke positie en bijzondere expertise hebben banken op grond van de wet en de rechtspraak een zorgplicht niet alleen tegenover de afnemers van hun financiële producten en diensten (hun klanten), maar ook richting derden. Deze zorgplicht is (ten opzichte van klanten) opgenomen in algemene voorwaarden van banken.
Wanneer de bank haar bancaire zorgplicht schendt, kan de bank in beginsel aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de klanten en/of derden lijden.
U kunt bijvoorbeeld denken aan schade als gevolg van een ongeoorloofde opzegging van krediet of een bankrelatie, overkreditering, het niet terecht in rekening brengen van allerlei kosten of het niet waarschuwen voor de risico’s van bepaalde financiële producten.
In de komende artikelen zullen wij nader ingaan op de bancaire zorgplicht van banken. Onze verwachting is dat dit onderwerp de komende jaren veel aandacht zal krijgen vanwege een toename van kredietopzeggingen, overhevelingen naar Bijzonder Beheer en faillissementen ten gevolge van de Corona crisis en de opgebouwde schuldenlast.
In dit eerste artikel bespreken wij welke zorgplichten er precies zijn omdat het woord ”bancaire zorgplicht” een verzamelnaam is voor verschillende categorieën zorgplichten.
Zo moet bijvoorbeeld een onderscheid gemaakt worden tussen de algemene en bijzondere zorgplicht, tussen de contractuele zorgplicht (richting klant) en niet-contractuele zorgplicht (richting derde) en tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht.
Hierbij merken wij op dat dit onderscheid niet altijd even helder is, ook omdat de zorgplichten elkaar met enige regelmaat overlappen.
De algemene zorgplicht voor banken is vastgelegd in artikel 4:24a van de Wet Financieel Toezicht (Wft).
In de Wft staan zorgplichten gecodificeerd voor een zorgvuldige dienstverlening. Deze verplichten banken te handelen in het belang van hun klant.
De Wft kent zowel concrete zorgplichtverplichtingen (ken uw cliënt (KYC), informatieverplichtingen, kostentransparantie etc.), als meer algemene verplichtingen.
Wanneer de bank de Wft schendt, dan handelt de bank in strijd met de wet en dus in strijd met haar bancaire zorgplicht. Het schenden van deze wet kan leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van banken richting haar klanten omdat de regels van de Wft zijn opgesteld ter bescherming van de klant.
De Wft is ook bedoeld als een 'handhavingswet' voor de toezichthouder (veelal de Autoriteit Financiële Markten). Deze kan maatregelen nemen jegens banken wanneer zij in strijd handelen met de zorgplichtbepalingen binnen de Wft. Zo kunnen de toezichthouders bijvoorbeeld boetes opleggen of een onderzoek instellen naar het beleid van banken. Wanneer de bank grote overtredingen begaat, dan kunnen de toezichthouders zelfs de bankvergunning intrekken of strengere voorwaarden daaraan verbinden.
Dat de toezichthouder de mogelijkheid heeft om handhavend op te reden, laat de mogelijkheid van een klant om zich te wenden tot de civiele rechter onverlet. Een klant van een bank kan een door de toezichthouder opgelegde sanctie, voor zover die al bekend is, wel gebruiken ter onderbouwing van zijn of haar vordering.
Andersom kan de uitspraak van de civiele rechter aanleiding zijn voor de toezichthouder om handhavend op te treden.
In die zin zijn de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht dus met enige regelmaat communicerende en elkaar versterkende vaten.
Banken hebben – naast de hiervoor genoemde algemene zorgplicht – een bijzondere zorgplicht richting particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht heeft de Hoge Raad eind jaren negentig voor het eerst aangenomen en nadien in diverse arresten bevestigd.
De reden van de bijzondere zorgplicht is enerzijds omdat de bank een bij uitstek deskundige dienstverlener is en anderzijds omdat de particuliere belegger in de ogen van de Hoge Raad bescherming behoeft.
De bijzondere zorgplicht strekt er toe particuliere beleggers te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht.
De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder bijvoorbeeld de risico’s en ingewikkeldheid van het financieel product/de financiële dienst, de inkomens- en vermogenspositie van de klant en zijn eventuele deskundigheid.
De bijzondere zorgplicht kan onder ander zien op:
De civielrechtelijke rechter laat zich bij de invulling van de bijzondere zorgplicht onder andere leiden door de publiekrechtelijke gedragsregels uit de Wft.
De contractuele zorgplicht van een bank met haar klanten ligt voornamelijk vast in artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden en daarnaast in allerlei aanvullende, product specifieke overeenkomsten en algemene voorwaarden.
Artikel 2 bepaalt in het eerste lid dat de bank bij haar dienstverlening zorgvuldig is en zo goed mogelijk rekening houdt met de belangen van de klant en op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening.
De zorgplicht geldt echter beide kanten op, dus ook van de klant richting de bank. Artikel 2 bepaalt namelijk in het tweede lid dat de klant ook zorgvuldig is naar de klant en zo goed mogelijk rekening houdt met de belangen van de bank.
De zorg waartoe de bank jegens cliënten gehouden is, gaat echter duidelijk verder dan de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen vanwege de bijzondere positie van de bank en haar expertise.
Onder bijzondere omstandigheden gaat deze zorgplicht (zoals hiervoor toegelicht) zo ver dat de bank particuliere cliënten tegen zichzelf in bescherming moet nemen.
De contractuele zorgplicht van artikel 2 wordt dus ingekleurd door de specifieke omstandigheden van het geval.
De zorgplicht van de bank beperkt zich niet tot de zorg die zij jegens haar klanten in acht moet nemen, maar strekt zich onder omstandigheden tevens uit tot zorg die zij jegens derden moet betrachten.
Deze buitencontractuele zorgplicht ziet op belangen van derden met wier belangen zij op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid rekening behoort te houden. De bijzondere (vertrouwens)functie van de bank in het maatschappelijke verkeer brengt dit met zich.
Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan beleggingen die betrekking hebben op vermogensbelangen van minderjarigen door de wettelijke vertegenwoordiger te waarschuwen dat gegeven opdrachten strijdig zijn met het uitgangspunt dat vermogen van minderjarigen niet op speculatieve wijze dient te worden belegd of beleggingen van particuliere beleggers die geld ingelegd hebben op een rekening van een vermogensbeheerder die in strijd handelt met financiële wetgeving door nader onderzoek te doen naar die vermogensbeheerder of die rekening te sluiten.
Hoe deze buitencontractuele zorgplicht in de praktijk wordt ingevuld verschilt per situatie en hangt af van de omstandigheden.
Naast het onderscheid tussen de algemene en bijzondere zorgplicht en de contractuele en buitencontractuele zorgplicht, kan nog een onderscheid gemaakt worden tussen de civielrechtelijke zorgplicht en de publiekrechtelijke zorgplicht.
Hiermee doelen wij op de zorgplicht zoals die volgt uit civielrechtelijke regelgeving (zoals het burgerlijk wetboek) en publiekrechtelijke regelgeving (zoals de Wft).
Ten aanzien van de civielrechtelijke zorgplicht merken wij op dat de civielrechtelijke relatie tussen een bank en haar klant juridisch meestal gekwalificeerd wordt als een overeenkomst van opdracht.
Iedere opdrachtnemer – dus ook de bank – moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen jegens de opdrachtgever (de klant).
Of aan de zorgplicht is voldaan, hangt af van de vraag of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Dit criterium wordt ingevuld in de rechtspraak en hangt af van de omstandigheden.
Daarnaast is, zoals gezegd, de civielrechtelijke zorgplicht vastgelegd in de algemene voorwaarden van de bank, waarbij het er onder de streep op neer komt dat de bank zich richting een klant zorgvuldig dient te gedragen en het klantbelang centraal moet stellen.
Tot slot valt ook de in de rechtspraak ontwikkelde ‘bijzondere zorgplicht’ onder de civielrechtelijke zorgplicht.
De publiekrechtelijke zorgplicht ligt vast in de Wft. In beginsel is deze wet er dus met name voor de Toezichthouder (AFM) om handhavend op te reden, maar zoals gezegd kunnen ook klanten er een beroep op doen om een beroep op schending van de zorgplicht voor de civiele rechter te onderbouwen.
De diverse zorgplichten van een bank richting haar klanten en onder omstandigheden zelfs richting derden zijn aan de orde gekomen.
Er bestaat echter niet zoiets als één zorgplicht die in alle gevallen geldt en er is geen vast omlijnde toetsingsmaatstaf op basis waarvan in elke situatie kan worden beoordeeld of de bank in voldoende mate haar zorgplicht in acht heeft genomen.
De aard en de omvang van de door de bank in acht te nemen zorgplicht is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.
Relevante omstandigheden zijn bijvoorbeeld:
Schendt de bank haar zorgplicht dan is zij aansprakelijk richting haar klanten of richting derden voor de daardoor ontstane schade.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.