“Als bestuurder van een BV of NV ben ik in privé toch niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap?!”
Deze vraag wordt vaak aan mij gesteld en het antwoord is in beginsel bevestigend: u bent als bestuurder inderdaad niet in privé aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Dit heet “het schild van rechtspersoonlijkheid” en bevordert het ondernemerschap.
Toch zijn er behoorlijk wat uitzonderingen op voornoemde hoofdregel op grond waarvan een bestuurder desalniettemin in privé aansprakelijk kan zijn jegens bijvoorbeeld een curator, de fiscus of een schuldeiser van de vennootschap.
Het is verstandig om u zich van deze risico’s en omstandigheden bewust te zijn. Dan kunt u daarnaar handelen. Voorkomen is immers beter dan genezen.
Indien u echter toch onverhoopt aangesproken wordt, dan is er een aantal verweren dat u kunt voeren.
In dit artikel zal ik ingaan op aansprakelijkheid jegens een curator in geval van faillissement, waar u precies op moet letten om aansprakelijkheid te voorkomen en wat u allemaal kunt aanvoeren als u onverhoopt toch aangesproken wordt.
Ik zal hierbij ook een recente uitspraak van de Hoge Raad bespreken. Door deze uitspraak hebben bestuurders meer mogelijkheden gekregen om zich te verdedigen tegen een curator die hen in privé aanspreekt in het faillissement van de vennootschap waarvan zij bestuurder zijn.
Bestuurdersaansprakelijkheid jegens een curator
In een eerder artikel schreef ik over de drie belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid.
Één hiervan is aansprakelijk jegens de curator in geval van faillissement met als ultieme sanctie aansprakelijkheid voor het boedeltekort dat wil zeggen grof gezegd alle schulden die niet betaald kunnen worden uit de opbrengsten van het faillissement.
Concreet komt dit erop neer dat als een vennootschap een schuldenlast heeft van € 1.000.000,00 en uit het faillissement maar 100.000,00 aan opbrengsten wordt gegenereerd, u als bestuurder in privé aansprakelijk bent voor de resterende € 900.000,00.
Wanneer bent u als bestuurder nu in privé aansprakelijk bij het faillissement van de vennootschap waarvan u bestuurder bent?
Kennelijk onbehoorlijk bestuur in faillissement: artikel 2:248 BW
Artikel 2:248 BW bepaalt dat in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort – zoals gezegd grofweg alle schulden die niet betaald kunnen worden uit de opbrengsten van het faillissement – als:
- Het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld;
- Aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Artikel 2:248 BW geldt alleen in faillissement. Alleen een curator kan een beroep doen op dit artikel. Gaat de vennootschap niet failliet, dan loopt u geen risico op grond van dit artikel.
Wanneer is nu sprake van onbehoorlijk bestuur?
De Hoge Raad heeft diverse malen geoordeeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is als “geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.”
Het moet hier dus gaan om onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid of roekeloos handelen en niet zomaar om een verkeerde inschatting of een verkeerd uitgepakte beslissing.
Nadat het kennelijk onbehoorlijk bestuur is vastgesteld, dient nog te worden onderzocht of het aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Als dat inderdaad aannemelijk wordt, dan is het bestuur jegens de curator aansprakelijk voor het faillissementstekort.
Let op: het gaat bij artikel 2:248 BW om een collectieve aansprakelijkheid, dus van het gehele bestuur.
Bewijsvermoedens
Belangrijk voor de praktijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vaststaat en dat voorts vermoed wordt dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is als:
- De administratieplicht van artikel 2:10 BW geschonden is, of;
- De publicatieplicht van artikel 2:394 BW geschonden is.
Het is dus zaak om als bestuurder de administratie van de vennootschap op orde te hebben en uw jaarrekeningen steeds tijdig – dat wil zeggen binnen de maximale termijn van twaalf maanden na het boekjaar – te publiceren.
Ontzenuwen bewijsvermoedens
Indien de administratie niet op orde is of de jaarrekeningen niet tijdig gedeponeerd zijn, staat zoals gezegd kennelijk onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vast en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder een belangrijke oorzaak is van het faillissement, kan door de aangesproken bestuurder worden ontzenuwd.
De bestuurder dient in dat geval aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hij dient – anders gezegd – dan te stellen en bewijzen dat een externe oorzaak, dus een van buiten komende oorzaak, een belangrijke of de enige oorzaak is van het faillissement.
U kunt dan bijvoorbeeld denken aan het faillissement van een grote debiteur, een crisis zoals bijvoorbeeld de coronacrisis voor bepaalde sectoren of de daarmee gepaard gaande maatregelen (zoals sluiting van kroegen, festivals, reisbeperkingen etc.).
Stelt de bestuurder een van buiten komende oorzaak verwijt de curator de bestuurder dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
Als de bestuurder bijvoorbeeld aanvoert dat een brand in de bedrijfsloods waar voorraad opgeslagen stond een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan speelt een belangrijke rol of de voorraad en het pand deugdelijk verzekerd zijn geweest en de verzekeringspremies tijdig betaald zijn.
Als de bestuurder daarin slaagt, zal de curator zelf alsnog aannemelijk moeten maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Recente uitspraak Hoge Raad: meer mogelijkheden voor bestuurders om zich te verdedigen tegen een curator
Zoals gezegd kan een bestuurder de bewijsvermoedens ontzenuwen door een externe, van buiten komende oorzaak aan te voeren als belangrijke of enige oorzaak van het faillissement.
Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waaruit volgt dat er nog een tweede manier is om de bewijsvermoedens te ontzenuwen, naast het aanvoeren van een externe oorzaak.
Bestuurders hebben hierdoor meer mogelijkheden gekregen om zich te verdedigen tegen een aansprakelijkstelling door een curator in een faillissement.
Wat is er nu precies beslist door de Hoge Raad?
In de procedure die voorlag bij de Hoge Raad was sprake van een faillissement waarbij het hof eerder had vastgesteld dat het bestuur niet had voldaan aan de administratieplicht.
Hiermee stond kennelijk onbehoorlijk bestuur van het gehele bestuur onweerlegbaar vast en diende het bestuur dus aannemelijk te maken dat er een andere, externe oorzaak van het faillissement was om aan privé aansprakelijkheid te ontkomen.
Een aantal bestuurders tracht dit door te wijzen naar gedragingen van een (vlak voor het faillissement afgetreden) medebestuurder. Zij stellen dat het faillissement is veroorzaakt door deze medebestuurder, die het volledige werkkapitaal aan de later gefailleerde vennootschap heeft onttrokken door bedragen naar zichzelf over te maken. Ook voeren zij aan dat diezelfde medebestuurder een e-mail aan klanten heeft verzonden dat de overige bestuurders uit de onderneming zouden stappen, hetgeen geleid zou hebben tot een groot verlies aan vertrouwen en daarmee het faillissement in belangrijke mate veroorzaakt zou hebben.
Het gerechtshof oordeelt dat handelen van één van de (andere) bestuurders bij schending van de administratieplicht niet kan worden aangevoerd als een 'ander feit of omstandigheid'. Dit oordeel is niet geheel onbegrijpelijk gezien een eerdere uitspraak van de Hoge Raad die inhield dat zodra vaststaat dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, dit onbehoorlijk bestuur over de gehele linie betekent, dus door het gehele bestuur.
De Hoge Raad vernietigt echter het oordeel van het gerechtshof in zijn recente uitspraak van 9 juli jongstleden. Hij merkt op dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 2:248 BW volgt dat dit artikel niet als doel heeft om het bestuur persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het gehele tekort alleen vanwege het onbehoorlijk bestuur, maar dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur daadwerkelijk het faillissement tot gevolg moet hebben gehad.
De bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW kunnen dus niet alleen worden weerlegd door een externe, van buiten komende oorzaak aannemelijk te maken, maar ook door te wijzen naar het handelen of nalaten van een medebestuurder (en onder omstandigheden zelfs van de aangesproken bestuurder zelf), mits dit handelen of nalaten niet is te beschouwen als een onbehoorlijke taakvervulling.
De Hoge Raad maakt hiermee duidelijk dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het feit dat met schending van de administratieplicht vaststaat dat (over de hele linie) sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en anderzijds de mogelijkheid voor het bestuur om (desondanks) andere omstandigheden aan te dragen die een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest zijn.
Als een bestuurder gedragingen van een medebestuurder of zichzelf kan aandragen die weliswaar onzorgvuldig zijn, maar niet de hoge drempel van onbehoorlijk bestuur halen, moeten die omstandigheden worden meegenomen als ze een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat kan dan tot gevolg hebben dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur als gevolg van schending van de administratieplicht niet de belangrijke of uitsluitende oorzaak van het faillissement is, waardoor de bestuurder niet in privé aansprakelijk is.
Een vrij technische uitspraak, maar het komt er kort gezegd op neer dat als een vennootschap haar administratie niet op orde heeft, maar vast komt te staan dat het faillissement in belangrijke mate veroorzaakt is door een paar zeer onzorgvuldige beslissingen van een andere bestuurder of van de bestuurder zelf, maar van deze beslissingen niet kan worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben, het bestuur aan privé aansprakelijkheid ontkomt.
Kortom, naast het aanvoeren van een externe oorzaak van het faillissement kan nog op een tweede, hiervoor beschreven wijze, aan privé aansprakelijkheid ontkomen worden.
Daarnaast blijven er altijd nog de mogelijkheden voor een individuele bestuurder om zijn aansprakelijkheid te laten matigen of zich te disculperen.
Voor disculpatie dient de bestuurder te stellen en bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het (collectieve) bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.
Voor matiging is bijvoorbeeld grond als een individuele bestuurder maar kort bestuurder is geweest.
Geschil met een curator? Behoefte aan een quick-scan bestuurdersaansprakelijkheid? Neem contact op met ons.
Zoals gezegd zijn er vele vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Dit artikel beschrijft bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement.
U kunt verder denken aan aansprakelijkheid jegens de fiscus voor het niet (tijdig) melden van betalingsonmacht (artikel 36 Invorderingswet 1990), aansprakelijkheid voor een misleidende jaarrekening (artikel 2:249 BW), aansprakelijkheid voor de verplichte inschrijving van een vennootschap in het Handelsregister (artikel 2:180 BW), aansprakelijk jegens de vennootschap zelf (artikel 2:9 BW) of jegens een individuele schuldeiser (artikel 6:162 BW).
Kortom, het schild van rechtspersoonlijkheid is niet altijd zo sterk als het op het eerste gezicht lijkt.
Dat brengt risico’s voor een bestuurder met zich en kansen voor een schuldeiser die zich benadeeld voelt en de bestuurder aansprakelijk wenst te stellen.
Het is voor bestuurders gezien het voorstaande nuttig om periodiek een quick-scan te laten uitvoeren om na te gaan of zij risico’s lopen. Dat geldt zowel in goede tijden als in slechte tijden.
Aan de hand van die quick-scan kunnen vervolgens concrete maatregelen genomen worden om het risico op bestuurdersaansprakelijkheid tot een minimum te beperken.
De andere kant van de medaille is dat het voor schuldeisers loont om te onderzoeken of er wellicht mogelijkheden zijn om naast de rechtspersoon ook de bestuurder aansprakelijk te stellen. Op die manier kan een op het oog oninbare vordering alsnog geïnd worden.
