Dat de coronacrisis toch leidt tot baanverlies en een (forse) toename in faillissementen is inmiddels pijnlijk duidelijk geworden. Voor sommige bedrijven zijn het pakket aan steunmaatregelen en nuttige tips (zie bijvoorbeeld dit blog gewoonweg onvoldoende om het hoofd boven water te houden). De beslissing tot het doen van een faillissementsaangifte is zwaar en gaat bovendien vaak gepaard met een periode van onzekerheid over wat u, als bestuurder, nog wel mag en wat zeker niet meer mag.
Onregelmatigheden in het zicht van faillissement
Er is vaak veel discussie tussen de curator en de bestuurder van het failliete bedrijf over rechtshandelingen die zijn verricht in het zicht van het faillissement. De curator kan bijvoorbeeld rechtshandelingen vernietigen met een beroep op de faillissementspauliana en kan bestuurders onder omstandigheden in privé aanspreken op grond van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid).
Onrechtmatige selectieve betaling
Een vorm van bestuurdersaansprakelijkheid is de zogenaamde onrechtmatige selectieve betaling. De curator maakt de bestuurder van het failliete bedrijf – in privé - dan het verwijt dat hij schuldeisers heeft voorgetrokken ten opzichte van andere schuldeisers omdat selectieve betaling een vorm van betalingsonwil kan zijn. Met name de periode rondom, maar vooral ook nadat de aangifte van faillissement is gedaan, ligt onder een vergrootglas.
Als een selectieve betaling onrechtmatig is, kan de curator betaling van het betaalde bedrag vorderen van de bestuurder van de gefailleerde vennootschap, u dus. Let op: u moet dan dus de schade van de overige schuldeisers vergoeden, terwijl u niet de ontvanger was van dat geld. U betaalde immers niet uzelf, maar een crediteur van de vennootschap! Als de curator dat verwijt maakt, moet de curator aantonen en bewijzen dat de betaling een onrechtmatige daad oplevert. Ook moet de curator aantonen dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt ten aanzien van die betalingen.
In de literatuur wordt vaak bepleit dat het aan de bestuurder zou moeten zijn om te stellen dat een selectieve betaling niet onrechtmatig is door toepassing van de omkeringsregel. De Hoge Raad heeft zich daar recent over uitgelaten en wil daar niet aan: het uitgangspunt is dat selectieve betalingen in beginsel zijn toegestaan en dat het aan de curator is om te stellen en te bewijzen dat specifieke betalingen toch onrechtmatig zijn.
Alle betalingen?
Betekent dit nu dat in het zicht van het faillissement alle betalingen gewoon verricht mogen worden? Nee, het uitgangspunt is dat betalingen zijn toegestaan, maar de vrijheid wordt beperkter als is besloten om de onderneming te beëindigen en de bestuurder weet of behoort te begrijpen dat niet alle schulden kunnen worden voldaan. Een selectieve betaling kan dus een onrechtmatige daad opleveren van de bestuurder als de bestuurder ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van die betaling.
Betalingen aan groepsvennootschappen
Van selectieve betalingen aan groepsvennootschappen (dus binnen het concern) in het zicht van het faillissement weten we dat deze als onrechtmatig kwalificeren (HR ECLI:NL:HR:1998:ZC2669 (Coral/Stalt)). Voor overige betalingen geldt dat het bestuur een afweging mag maken om ze te verrichten. Dwangcrediteuren en noodzakelijke kosten voor het behoud van de onderneming (“boedelbereddering”) lijken “gewoon” te mogen worden betaald.
Persoonlijk belang
Betalingen aan niet-groepsvennootschappen kunnen óók onrechtmatig zijn als de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij een betaling aan die specifieke crediteur. Bijvoorbeeld voor toekomstige samenwerkingen, of wanneer de bestuurder in privé borg staat voor een schuld van de failliete vennootschap. Dat bepaalde de Hoge Raad al eerder in zijn arrest X/Staatssecretaris van Financiën.
Advies voor bestuurders
Het is dus niet zwart-wit en dat is onbevredigend. Welke betalingen als onrechtmatig kwalificeren zal daarom voorlopig nog wel onderwerp van discussie blijven.
Als bestuurder doet u er goed aan om géén betalingen meer te verrichten vanaf het moment dat u het faillissement heeft aangevraagd of weet dat het faillissement onontkoombaar is. Better safe than sorry. Mocht u toch geconfronteerd worden met dwangcrediteuren, maak dan een afweging of een betaling écht niet kan wachten. De curator zal in ieder geval tekst en uitleg verlangen over waarom een betaling toch nog werd verricht.
Mocht uw bedrijf ook – al dan niet vanwege de coronacrisis - in financiële moeilijkheden verkeren, laat u dan goed informeren over uw positie als bestuurder door een advocaat: een quick-scan bestuurdersaansprakelijkheid en concernaansprakelijkheid kan veel (extra) pijn voorkomen. Zie bijvoorbeeld dit blog van mijn collega Laurens Sjoerts over bestuurdersaansprakelijkheid.
Een faillissement is overigens niet de enige mogelijkheid. Heeft u weleens aan een sanering van de schulden van het bedrijf via een akkoord gedacht? Zie daarover dit blog van mijn collega Erik Jansen.
