Circulair contracteren? Kies de juiste contractvorm voor uw businessmodel!
Datum: 19 mei 2022
Leestijd: +/- 2 minuten
Datum: 19 mei 2022
Leestijd: +/- 2 minuten
Een vorm van circulair ondernemen is het in de markt zetten van producten die geschikt zijn voor hergebruik. Dergelijke producten worden in de markt gezet om na verloop van tijd van eigenaar te wisselen. Ook worden producten gerepareerd in plaats van weggegooid. Dit om belasting van het milieu en uitputting van grondstoffen te voorkomen. Hoe zorgt een circulaire ondernemer ervoor dat het product bij hem terugkomt? Of dat de volgende eigenaar het product ook daadwerkelijk hergebruikt? Of dat de gebruiker zorgvuldig (duurzaam) met het product omgaat?
In dit artikel bespreken wij vier contractvormen die circulair ondernemen ten aanzien van roerende zaken mogelijk maken. Zie met betrekking tot onroerende zaken in de circulaire economie dit artikel van Eline Holtland – van der Zwaag.
Het opstellen van een contract is maatwerk. Dit betekent dat de bepalingen in een contract zorgvuldig moeten worden afgestemd op het businessmodel en de productgroep. Vooral in de circulaire economie werkt een one size fits all-aanpak niet. Dit komt onder meer doordat circulair ondernemen betrekkelijk nieuw is en de productgroepen uiteenlopend zijn.
In de praktijk werkt men soms met Angelsaksische contractmodellen zoals leasecontracten. Deze moeten doorgaans aan het Nederlandse recht getoetst worden. Zoals hierna zal blijken, kan de scheidslijn flinterdun zijn tussen contracten die bijvoorbeeld zien op huur/goederenkrediet en op huur/dienstverlening. Ook kan de productgroep aanleiding geven om bewust te kiezen voor koop met terugkoopgarantie of juist voor koop- en doorverkoop.
Lease is een mooi voorbeeld van een contractvorm die kan worden toegepast bij circulair ondernemen. Denk hierbij aan huurfietsen of deelscooters. Betaling geschiedt periodiek met een vast bedrag of per rit via pay-per-use.
Doorgaans wordt onderscheid gemaakt tussen twee soorten lease: operational lease en financial lease. Bij operational lease staat gebruik van het product centraal en bij financial lease staat financiering van het product centraal. Operational lease is in de regel een meer circulaire manier van contracteren, omdat de eigenaar aan de gebruiker verplicht is om het product te onderhouden waardoor het product een duurzamer gebruiksverloop heeft.
Bij financial lease is het idee dat degene die least uiteindelijk (onvoorwaardelijk) eigenaar van het product wordt. Deze vorm van contracteren wordt als minder circulair beschouwd, omdat alleen de gebruiker een prikkel heeft om het product te onderhouden voor een duurzamer gebruiksverloop. Dit zou bijvoorbeeld anders zijn wanneer een terugkoopgarantie in het leasecontract is opgenomen.
Afhankelijk van de vorm en de uitvoering van het leasecontract kunnen de wettelijke algemene bepalingen omtrent huur of goederenkrediet (ook wel bekend als huurkoop) van toepassing zijn. Van huur is sprake als een zaak in gebruik wordt gegeven en de wederpartij daar een tegenprestatie voor levert. Het model van operational lease sluit hier het meest op aan. Over welke wettelijke bepalingen het meeste aansluiting vinden bij het model van financial lease bestaat discussie, maar in de rechtspraak wordt financial lease vaak als goederenkrediet gekwalificeerd. Dit is dan een koop onder eigendomsvoorbehoud. Dit betekent dat de koper pas eigenaar wordt als hij een bepaald bedrag aan aflossing heeft betaald.
Het is belangrijk om zo te contracteren dat vooraf duidelijk is welke wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Als financial lease bijvoorbeeld als huur kwalificeert, zal de verhuurder het huurgenot moeten verschaffen dat de huurder mag verwachten Ook kwalificeren de betalingen aan verhuurder mogelijk niet als aflossing voor het in gebruik gegeven product, maar volledig als huursom. De wettelijke bepalingen omtrent huur van roerende zaken en goederenkrediet zijn echter niet van dwingend recht voor professionele partijen. Door met goede contractuele bepalingen af te wijken van de wettelijke bepalingen kunt u dus ervoor zorgen dat uw contract op de juiste manier wordt toegepast.
Een servicecontract is nuttig voor verhoudingen waarin het element van dienstverlening centraal staat. Wordt een product (denk bijvoorbeeld aan een wasmachine) als dienst aangeboden (PaaS: product as a service), dan kwalificeert dit al snel als huur.
Wil een dienstverlener echter voorkomen dat de bepalingen omtrent huur van toepassing zijn, dan zal hij gebruik moeten maken van product service systemen. Dit zijn producten die (al dan niet blijvend) zijn gekoppeld aan dienstverlening van de dienstverlener, waardoor de dienstverlening centraal staat. Een voorbeeld: er zijn bedrijven die producten zoals wasmachines, drogers of vaatwassers als service aanbieden. In beginsel staat het gebruik van deze producten centraal en zal daarom sprake zijn van huur, maar het installeren van software kan daar verandering in brengen. Zo kan software ervoor zorgen dat de dienstverlener periodiek kan factureren en dat de klant zijn eigen gebruiksgegevens kan inzien. Mogelijk komt zelfs de software zelf als dienst centraal te staan (SaaS: software as a service).
Als het service-element niet voldoende centraal staat en de bepalingen omtrent huur van toepassing zijn, is het mogelijk dat de dienstverlener (c.q. verhuurder) bepaalde verplichtingen niet aan een huurder kan opleggen. Denk aan een verbod om het product in gebruik te geven aan derden; dit zou een onrechtmatige beperking van het huurgenot kunnen zijn. Het opstellen van een gedegen servicecontract kan eraan bijdragen dat niet onbedoeld toch sprake is van huur.
In een zuiver servicecontract betaalt de klant uitsluitend voor de service zelf. Dit impliceert dat de klant via het servicecontract geen eigenaar wordt van het product. Als dienstverlener kan het daarom verstandig zijn om in het servicecontract bepalingen op te nemen die de klant ertoe verplichten om zo zorgvuldig mogelijk om te gaan met het product. Zo kan in een servicecontract (die niet kwalificeert als huur) wel een verbod worden opgenomen dat ziet op het in gebruik geven aan derden. Een dienstverlener zal namelijk willen voorkomen dat het product onderhevig is aan waardevermindering door onzorgvuldig gebruik.
In dit kader kan de dienstverlener de klant bijvoorbeeld ook verplichten het product uitsluitend te gebruiken in overeenstemming met de gebruiksaanwijzing. Of om zeker te zijn dat het product onbeschadigd terug kan worden genomen is het ook een optie om aan de klant een borg te vragen.
Koop- en terugkoop is een contractvorm die vaak voorkomt bij producten die hernieuwd kunnen worden. Denk hierbij aan elektronica of machines welke vervolgens als refurbished weer opnieuw kunnen worden verkocht.
In de constructie van koop- en terugkoop wordt de klant eerst eigenaar van het product, maar toch blijven koper en verkoper in relatie tot elkaar staan. Het is namelijk mogelijk om in het koopcontract een terugkoopgarantie op te nemen. Wanneer u als ondernemer deze garantie wilt afgeven, kan het verstandig zijn om hieraan voorwaarden te verbinden. Denk bijvoorbeeld aan voorwaarden die inhouden dat de terugkoopgarantie alleen geldt wanneer aan bepaalde eisen wordt voldaan. Denk bijvoorbeeld aan de levensduur, de staat en onderhoud of de restwaarde van het product. Een andere variant op de terugkoopgarantie is de terugkoopoptie. Hierdoor is de verkoper niet verplicht het product terug te kopen, maar verkrijgt hij slechts de optie om dat te doen.
Koop- en doorverkoop sluit aan op het idee van het omzetten van trash to treasure. Productgroepen die hiervoor veelal in aanmerking komen zijn materialen die als afval vatbaar zijn voor recycling zoals papier of plastic. Denk bijvoorbeeld aan een kantoorartikelenfabrikant die levert aan een administratiekantoor. Met de volgeschreven schriften kan het administratiekantoor niets meer, maar de derde die papier weer omzet in kranten wel. In dit voorbeeld zou de kantoorartikelenfabrikant alvast een contract kunnen sluiten met de krantenproducent, zodat het administratiekantoor weet waar zij haar papier kwijt kan.
Koop- en doorverkoop is dus de contractuele route waarbij een derde contractuele partij in beeld komt, doordat in plaats van de verkoper alleen de derde nog iets met het product kan. Let wel: de klant blijft eigenaar van het product. Als het administratiekantoor haar volgeschreven schriften niet aan de derde wil doorleveren – bijvoorbeeld omdat in de schriften vertrouwelijke informatie staat – dan kan de derde van deze mogelijkheid afzien. Hierom zou kunnen worden gesproken van een “doorverkoopgarantie” van de verkoper waar de koper al dan niet een beroep op kan doen.
In dit soort constructies wint mogelijk iedere partij; de verkoper genereert meer omzet door het contract met de derde partij, de klant kan gemakkelijk, duurzaam en/of zelfs lucratief van zijn gebruikte producten af en de derde heeft een voordelige aanvoer van grondstoffen.
Wellicht zal uw circulaire businessmodel niet naadloos aansluiten op een van de voorgaande contractuele opties. In onze praktijk blijkt vaak dat contracten elementen bevatten van meerdere contractvormen. Naast het product kan bijvoorbeeld ook software als service erbij worden geleverd. Denk aan een applicatie waarmee de klant inzicht krijgt in zijn eigen gedrag. Als gevolg hiervan kan een contract van kleur verschieten. Welke wettelijke regels van toepassing zijn, is telkens afhankelijk van de vorm en uitvoering van een contract. Wat voor vorm het meest passend is, hangt onder meer af van uw businessmodel en de productgroep.
Het opstellen van een contract is daarom altijd maatwerk en afhankelijk van een zorgvuldige (juridische) analyse. Wilt u advies over circulair contracteren? Neem dan voor huurrechtelijke vragen contact op met Lisa Witten en voor vragen omtrent commerciële (software)contracten met Valerie Lipman.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.