Datum: 18 februari 2021
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
Met enige regelmaat gaan partijen failliet die betrokken zijn bij de bouw van projecten. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een opdrachtgever of (onder)aannemer.
Een faillissement is met name vervelend als het werk nog niet is afgerond. Dan ontstaan tal van discussies en rijst de vraag wat de positie van betrokken partijen is.
Die positie wordt in eerste instantie bepaald door i) wat in de tussen partijen gesloten overeenkomst afgesproken is en ii) hoe partijen vervolgens handelen.
Vaak wordt gedacht dat door het faillissement automatisch een einde komt aan overeenkomsten die door de gefailleerde zijn gesloten. Dat is niet juist.
Uitgangspunt is namelijk dat een faillissement de rechten en verplichtingen van betrokken partijen niet wijzigt. Dat geldt zowel bij het faillissement van een opdrachtgever als van een (onder)aannemer.
Verplichtingen uit overeenkomsten dienen gezien het voorstaande – door zowel de gefailleerde als haar contractspartij – in beginsel nagekomen te worden.
Gezien het faillissement is echter het hoogst onzeker of de curator van de gefailleerde wel na kan komen.
Op deze onzekerheid zit de andere contractspartij uiteraard niet te wachten, zeker niet als het werk nog niet afgemaakt is. Wat kan die contractspartij dan doen?
Gezien de onzekerheid of de curator van gefailleerde de overeenkomst na zal komen, kan de contractspartij de curator een redelijke termijn stellen, waarbinnen de curator moet laten weten of hij de overeenkomst nakomt of niet.
Doet de curator gestand, dan zal hij zekerheid moeten stellen. Die zekerheid wordt vaak verstrekt door de bank die belang heeft bij de afbouw van het werk.
Doet de curator niet gestand, dan verliest hij het recht om nakoming te vorderen en kan de bouw in beginsel afgemaakt worden door een andere partij. Met die andere partij zal dan een nieuwe overeenkomst gesloten worden.
Dat betekent echter niet dat het boek ten aanzien van de overeenkomst met de gefailleerde gesloten kan worden. Ook deze overeenkomst bestaat immers nog, alleen de curator kan geen nakoming van die overeenkomst meer vorderen.
Wat als er werkzaamheden zijn verricht vóór datum faillissement waarvoor nog niet betaald is? Kan de curator dan betaling vorderen van die verrichte werkzaamheden?
Ja, in beginsel kan de curator betalen vorderen van reeds verricht werk. Dat geldt zeker als er gewerkt wordt met termijnbetalingen en deze termijnbetalingen opeisbaar zijn.
De curator kan zich beroepen op twee gronden, namelijk i) nakoming van de overeenkomst en/of ii) ongerechtvaardigde verrijking.
Twee uitspraken van de Hoge Raad tonen echter aan dat de inhoud van de overeenkomst hieraan in de weg kan staan.
In ECLI:NL:HR:2020:1954 oordeelde de Hoge Raad dat als een overeenkomst bepaalt dat de verplichting tot betaling van een restantbedrag voor werkwerk pas ontstaat wanneer het meerwerk door het bouwbedrijf dan wel de curator is voltooid, de curator geen betaling op grond van nakoming kan vorderen als hij de overeenkomst niet gestand gedaan heeft.
Pas op de curator voldoet aan zijn verplichtingen zoals omschreven in de overeenkomst, ontstaat de betalingsverplichting van de kopers en kan de curator nakoming vorderen.
In deze zaak had kopers 25% van een meerwerksom betaald en was het restant pas verschuldigd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerstkomende betalingstermijn, waarbij de termijnen steeds opeisbaar werden veertien dagen na de dagtekening van een betalingsverzoek.
Aan die voorwaarden werd niet voldaan, zodat geen betaling op grond van nakoming gevorderd kon worden. De overeenkomst stond daaraan dus in de weg.
In ECLI:NL:HR:2016:2729 heeft de Hoge Raad bepaald dat een curator in beginsel betaling van reeds verricht werk mag vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking – ook als het werk verdeeld is in termijnbetalingen en een termijn nog niet opeisbaar is – maar dat de overeenkomst deze mogelijkheid kan uitsluiten.
Indien de overeenkomst dus een zodanige vordering uitsluit of wanneer de overeenkomst een rechtvaardiging bevat voor het niet hoeven betalen van een vergoeding, dan prevaleert dat en kan dus de curator dus geen betaling meer vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
Ook hier kan dus de overeenkomst aan een vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking in de weg staan.
De hiervoor besproken uitspraken maken duidelijk dat de inhoud van de tussen de partijen gesloten overeenkomst bepalend is voor de rechtspositie van die partijen en onder de streep ook voor de vraag of wel of niet betaald moet worden voor verricht, maar nog niet af werk.
Het kan gezien het voorstaande verstandig zijn om het werk in zoveel mogelijk termijnbetalingen in te delen of om juist op te nemen dat vorderingen op grond van ongerechtvaardigde verrijking onder bepaalde omstandigheden uitgesloten zijn. Wat het beste voor u is, hangt af van de specifieke situatie en uw positie (opdrachtgever, aannemer of onderaannemer).
Vaak bevatten overeenkomsten een zogeheten insolventieclausule. In die clausule wordt dan precies geregeld wat er met de overeenkomst gebeurt in geval van faillissement van een van de partijen. Dat is in de regel verstandig om op te nemen.
Bepaalt de overeenkomst bijvoorbeeld dat door het faillissement de overeenkomst automatisch beëindigd wordt of dat een van de partijen het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen, dan geldt dat (en dus in weerwil van de hoofdregel dat een faillissement niet van invloed is op lopende overeenkomsten).
Kortom, het is hoe dan ook verstandig om bij het opstellen van een overeenkomsten na te denken over de positie van partijen bij een onverhoopt faillissement en via de overeenkomst daarop – waar mogelijk – te anticiperen.
Niet alleen de inhoud van de overeenkomst is bepalend voor de positie van betrokkenen partijen. Ook de handelswijze nadien kan grote gevolgen hebben.
Zo heeft een contractspartij als er geen sprake is insolventieclausule en als de curator niet gestand doet de keuze tussen (partieel) ontbinden of vervangende schadevergoeding vorderen.
In de ene situatie kan partieel dan wel zelfs geheel ontbinden wenselijk zijn, terwijl in een andere situatie opteren voor vervangende schadevergoeding juist weer verstandiger is. Soms kan het ook verstandig zijn om niet direct een keuze te maken, maar hier even mee te wachten.
Een verkeerde keuze kan verstrekkende gevolgen hebben zoals het ontstaan van niet gewenste ongedaanmakingsverbintenissen of het niet kunnen vorderen of verrekenen van bepaalde schade.
Kortom, het is verstandig om goed na te denken welke keuze gemaakt wordt, de voors en tegen van die keuze op een rijtje en dan te beslissen of en wanneer die keuze kenbaar gemaakt wordt naar de curator of andere betrokken partijen.
Een faillissement in de bouw is met name vervelend als een project nog niet is afgerond. Dan rijst de vraag wat de positie van betrokken partijen is ten aanzien van bijvoorbeeld het al dan niet afmaken van het werk, garanties, onderhanden werk, openstaande facturen etc.
Die positie wordt in beginsel door de tussen partijen gesloten overeenkomst en hun handelswijze nadat het faillissement is uitgesproken.
Het is daarom verstandig om bij het opstellen van een overeenkomst alvast te anticiperen op een onverhoopt faillissement van een van de betrokken partijen door een zogeheten insolventieclausule op te nemen in de overeenkomst. In zo’n clausule worden dan – waar mogelijk – de gevolgen van een faillissement op de overeenkomst geregeld.
Een dergelijke insolventieclausule kan, eventueel tezamen met andere acties zoals bijvoorbeeld het inroepen van een retentierecht, een hoop schade voorkomen.
Ook bij een goed geredigeerde insolventieclausule is het echter van belang om te overleggen hoe na het faillissement te handelen. Een verkeerde keuze tussen bijvoorbeeld geheel of gedeeltelijke ontbinding of vervangende schadevergoeding kan verstrekkende negatieve gevolgen hebben.
Het is daarom verstandig om u goed te laten adviseren zowel bij het opstellen van de overeenkomst als hoe te handelen rondom het faillissement van uw contractspartij.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.