Het niet stellen van een bankgarantie leidt niet tot bestuurdersaansprakelijkheid

In een recente zaak die speelde bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden[1] oordeelde het gerechtshof dat de bestuurders van de hoofdaannemer niet wisten of hoefden te begrijpen dat de vennootschap/hoofdaannemer geen verhaal zou bieden, voor de schade als gevolg van het niet verstrekken van een bankgarantie.

Wat was er aan de hand?

In deze zaak was er sprake van een samenwerking van 30 jaar tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer. Bij een project in het voorjaar van 2015 was de hoofdaannemer niet in staat de betalingsverplichtingen na te komen. De bestuurders van de hoofdaannemer deden daarom aan cash-management: zodra er liquiditeiten beschikbaar waren, werden er betalingen verricht. Verder hebben zij onder andere uitbreiding van de externe financiering gezocht bij hun huisbank en bij een derde voor de tweede helft van 2015.

De onderaannemer kon voor een deel niet worden betaald, waarna partijen hebben onderhandeld over een betalingsregeling. In dat kader deed de hoofdaannemer een toezegging om een bankgarantie te stellen. Deze bankgarantie werd uiteindelijk niet verstrekt aan de onderaannemer. Omdat de derde haar financieringstoezegging jegens de hoofdaannemer niet nakwam, heeft deze het faillissement aangevraagd.

Vraag aan het gerechtshof

Het gerechtshof moest – in wezen – oordelen over de vraag of de bestuurders persoonlijk aansprakelijk waren omdat de toegezegde bankgarantie ten gunste van de onderaannemer niet werd verstrekt.

Bestuurdersaansprakelijkheid – hoge drempel

Het gerechtshof stelt voorop dat als een vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, het uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan er, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap. Al eerder schreef mijn kantoorgenoot Reinier Pijls een blog over de belangrijkste gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Bij bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de betrokken bestuurder ter zake de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Om te bepalen of is voldaan aan deze hoge drempel voor aansprakelijkheid spelen de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval een rol.

Oordeel

Tussen de hoofd- en de onderaannemer was afgesproken dat er een bankgarantie gesteld zou worden. Dit is niet gebeurd. Waarom de bankgarantie niet is gesteld, is volgens het gerechtshof niet van belang. Voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder – naast de vennootschap – op grond van onrechtmatig handelen, is vereist dat de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast moet vast komen te staan dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade als gevolg hiervan.

Op het moment waarop de toegezegde bankgarantie niet werd verschaft, gingen de bestuurders ervan uit dat de derde aanvullende financiering zou verstrekken. Daarmee konden de openstaande schulden van de hoofdaannemer – waaronder de vordering van de onderaannemer –worden voldaan. Toen niet veel later onverwachts bleek dat deze financiering uit zou blijven, was de levensvatbaarheid van de groep van gelieerde vennootschappen en van de hoofdaannemer verdwenen. Onder deze feiten en omstandigheden, komt het gerechtshof tot het oordeel dat de bestuurders geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt bij de uitoefening van hun bestuurstaken. Zij zijn niet persoonlijk aansprakelijk richting de onderaannemer.

Mocht u als bestuurder persoonlijk door een curator worden aangesproken, dan is het raadzaam een deskundige in de arm te nemen om alle mogelijkheden voor het voeren van verweer te laten beoordelen.

 [1]Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8021