De rol van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam is in onze publicaties al herhaald voor het voetlicht gebracht. Zie bijvoorbeeld deze bijdrage.
De gevolgen van overgang van stemrecht
Dat bestuurders, commissarissen en aandeelhouders (met een belang van tenminste 10%) het recht hebben om de Ondernemingskamer te verzoeken in te grijpen bij een onderneming als er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid, is breder bekend. Minder bekend is dat ook houders van pandrecht op aandelen onder omstandigheden bevoegd zijn om een dergelijk verzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen. De wet schrijft namelijk voor dat pandhouders met stemrecht de rechten hebben van een certificaathouder met vergaderrecht, en die hebben zgn. enquêtebevoegdheid. Financiers die een pandrecht op aandelen in een BV verkrijgen realiseren zich niet altijd welke bevoegdheden een dergelijk pandrecht kan meebrengen, en andersom realiseert een ondernemer zich niet altijd wat hij op zijn hals haalt als hij een pandrecht op aandelen geeft. Uit de hierna te bespreken uitspraak van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (OK) blijkt hoe belangrijk het is aandacht te schenken aan het moment waarop stemrecht op de aandelen overgaat van de pandgever (de aandeelhouder dus) aan de pandhouder (lees: de financier).
Enquêteprocedure
Een recente uitspraak van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam laat zien welke invloed een pandhouder op aandelen kan hebben. Wat was er aan de hand?
Een ondernemer heeft zich op enig moment ten opzichte van een leverancier van de onderneming verplicht om zekerheidstelling voor onbetaalde facturen. De leverancier eiste aanvullende zekerheid in de vorm van een eerste pandrecht op aandelen in de BV waarin de onderneming werd gedreven. Het stemrecht op de aandelen werd overgedragen onder de opschortende voorwaarde van het intreden van een tekortkoming. De pandakte kende bovendien, zoals niet ongebruikelijk is, een regeling op grond waarvan voor bepaalde besluiten voorafgaand schriftelijke toestemming van de pandhouder was vereist. Die toestemming was ook nodig voor vervreemding van alle of een materieel deel van de goederen van de onderneming. Dat is in zekere zin logisch, omdat als de betreffende ondernemer vrij zou zijn om alle activa uit de betreffende vennootschap te verkopen, het pandrecht op de aandelen dan zou kunnen worden uitgehold.
Nadat een periode is onderhandeld tussen partijen over een oplossing, die uiteindelijk niet is bereikt, zijn alle activa vervolgens verkocht aan een BV die was gelieerd aan de ondernemer. De leverancier bleef onbetaald achter. De leverancier wendt zich op basis van het pandrecht op de aandelen vervolgens tot de Ondernemingskamer met een aantal verwijten. De leverancier vindt dat de activa tegen een te lage koopsom zijn overgedragen, ook nog eens aan een entiteit die aan de ondernemer was gelieerd. Bovendien zijn jaarrekeningen niet tijdig gedeponeerd, is de regeling in de pandakte niet nageleefd en wordt niet voldaan aan verzoeken om informatie.
De Ondernemingskamer (OK) is niet mild. Ten eerste valt volgens de OK niet in te zien hoe het vennootschappelijk belang was gediend met de verkoop van de activa, die neerkomt op een materiële liquidatie. Bovendien was sprake van een persoonlijk tegenstrijdig belang bij de ondernemer als bestuurder van de vennootschap, zonder dat daar zorgvuldig mee is omgegaan. Bovendien wordt verweten dat jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2015 pas in december 2019 zijn vastgesteld en gedeponeerd, terwijl het stemrecht op de aandelen reeds was overgegaan op de leverancier en de leverancier niet was betrokken bij besluitvorming omtrent vaststelling van deze jaarrekeningen. De jarenlange niet-naleving van de publicatievoorschriften (artikel 2:394 BW) in combinatie met het uiteindelijk per publicatie in strijd met de werkelijkheid vermelden dat de jaarrekeningen zijn vastgesteld, levert volgens de OK ook gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid. De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt.
Het belang van de pandhouder zal zijn dat hij op basis van de bevindingen uit het onderzoek zou willen aantonen dat van wanbeleid sprake is, en dat de bestuurder hiervoor aansprakelijk is. Dat kan pas worden vastgesteld nadat het onderzoek is afgerond en het rapport van de onderzoeker is gedeponeerd bij de Ondernemingskamer. Is sprake van wanbeleid, dan kan de betreffende ondernemer ook nog eens worden veroordeeld in de kosten van het onderzoek. De vraag die blijft hangen is of de ondernemer zich wel heeft gerealiseerd welke bevoegdheden de leverancier als pandhouder had toen het pandrecht werd gevestigd en het stemrecht op de aandelen overging.
Conclusie
Het is om die reden dat bij vestiging van het pandrecht op aandelen vooral aandacht uit dient te gaan naar het antwoord op de vraag onder welke voorwaarden het stemrecht overgaat naar de pandhouder. Vaak neemt men als uitgangspunt dat er een tekortkoming moet zijn, en soms krijgt de aandeelhouder nog de mogelijkheid om de tekortkoming te herstellen. Als financier heeft overgang van stemrecht niet alleen als voordeel dat er invloed kan worden uitgeoefend, doch ook dat als er wordt getwijfeld of de onderneming niet wordt uitgehold, de financier dan een paardenmiddel kan inzetten door naar de OK te stappen met een verzoek om een onderzoek en ingrijpen in het beleid van de onderneming.
