Kennis

Let op artikel 3:301 lid 2 BW als procesrechtelijke sluipmoordenaar!

  39x      7 min      14 september 2021

Wij hebben laatst uitgezocht of het rechtsmiddel dat is gericht tegen een uitspraak waarin een cliënt is veroordeeld om mee te werken aan levering door middel van een dwangsom dient te worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.

Na een zoektocht op het internet bleek ons dat de meningen hierover verdeeld zijn. Dit gaf ons aanleiding om ons te verdiepen in het rechtsmiddelenregister (zie hierover ook het aanverwante artikel “Het gevaar van het onbekende rechtsmiddelenregister”) en de verplichting van het inschrijven van het rechtsmiddel als sprake is een veroordeling tot levering.

Artikel 3:301 lid 2 BW

Vooral in de vastgoedpraktijk vormt artikel 3:301 lid 2 BW een veelvoorkomende valkuil, maar ook voor andere rechtsgebieden zoals het bouwrecht, omgevingsrecht, faillissementsrecht of aansprakelijkheidsrecht kan deze bepaling van belang zijn. Kortgezegd houdt deze bepaling de verplichting in om een rechtsmiddel tegen een uitspraak die in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte in te schrijven in het rechtsmiddelenregister. Waar over de precieze toepassing van artikel 3:301 BW verschillende meningen bestaan in de literatuur, staat de rigoureuze sanctie van het niet (correct) toepassen niet ter discussie. Verzuim van het verplicht inschrijven van een rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister leidt tot niet-ontvankelijkheid.

Het artikel komt tot leven bij het volgende procesverloop. In de eerste plaats zal de verkoper niet moeten meewerken aan een levering van een registergoed. Vervolgens zal de rechter de verkoper moeten veroordelen tot leveren en zal in het geval het leveren nog steeds uitblijft hij zijn uitspraak in de plaats moeten laten treden van een door partijen op te maken (leverings)akte. Pas als één van de procespartijen tegen deze uitspraak in beroep komt, is artikel 3:301 BW van toepassing. Advocaten moeten er scherp op zijn dat in dit specifieke procesverloop deze inschrijfverplichting ineens tot leven komt. Toch wordt deze verplichting in de praktijk zó frequent over het hoofd gezien dat artikel 3:301 BW hierdoor bekend staat als een procesrechtelijke sluipmoordenaar. Dat is volgens ons voldoende reden om artikel 3:301 BW eens goed onder de loep te nemen.  

Wetssystematiek

Een koper kan van een verkoper op grond van artikel 3:296 BW nakoming vorderen van het verrichten van de leveringshandeling die nodig is voor de overdracht van een registergoed. Vaak vordert de koper deze leveringshandeling onder laste van een dwangsom. In de regel zorgt een dwangsom voor genoeg druk om de verkoper te bewegen tot leveren. Als de verkoper echter insolvent is, in comateuze toestand verkeert of simpelweg niet thuis geeft, dan is een dwangsom vaak niet het meest geschikte middel om alsnog te bewegen tot leveren. In dergelijke situaties kan de rechter – veelal in kort geding – op grond van artikel 3:300 lid 2 BW een partij veroordelen tot levering en daarbij zijn uitspraak in de plaats laten treden van een door partijen op te maken (leverings)akte. Tenuitvoerlegging van de uitspraak vindt plaats door middel van inschrijving van rechtelijke uitspraak in de openbare registers. Artikel 3:301 lid 1 jo. 3:17 lid 1 sub e BW bepaalt echter dat inschrijving pas mogelijk is als de uitspraak is betekend en a) ofwel in kracht van gewijsde is gegaan – dit zal moeten blijken uit een zogeheten “griffiersverklaring” (artikel 25 lid 1 sub a Kadasterwet) –, b) ofwel uitvoerbaar bij voorraad is en een door de rechter te stellen termijn is verstreken.

Uitspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan (zie sub a) bieden de meeste goederenrechtelijke zekerheid. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak (zie sub b) kan per direct worden ingeschreven zonder dat hieraan kracht van gewijsde toekomt, ofschoon deze vatbaar blijft voor vernietiging zolang hiertegen nog rechtsmiddelen openstaan. Om de registers zo betrouwbaar mogelijk te houden heeft de wetgever in eerste instantie hierom in de toelichting aangegeven dat uitspraken in de zin van artikel 3:300 lid 2 BW bij voorkeur niet uitvoerbaar bij voorraad dienen te worden verklaard. Een uitvoerbaar bij voorraad-verklaring leidt bovendien ook niet ertoe dat de koper – vanaf het moment van inschrijving verkrijger – direct zal kunnen beschikken over het verkregen registergoed. Een derde-koper of hypotheekhouder zal zich namelijk terughoudend (moeten) opstellen gelet op de onzekerheid omtrent eventuele toekomstige vernietiging van de rechtelijke uitspraak. De mogelijkheid is echter toch in de wet opgenomen voor prangende gevallen. De praktijk is weerbarstig: in weerwil van de wetgever zijn dit soorten uitspraken in de regel júíst vaak uitvoerbaar bij voorraad.

De wet benoemt de inschrijvingsverplichting voor specifiek drie procedures: verzet, hoger beroep en beroep in cassatie. Het in te schrijven rechtsmiddel is de (appel- of cassatie)dagvaarding. Concreet betekent dit dat alle rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad een rechtsmiddelenregister moeten bijhouden. Artikel 3:301 lid 2 BW verplicht dat het rechtsmiddel binnen acht dagen moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Voor de partij die een rechtsmiddel wil instellen is het raadzaam om goed te letten op het precieze moment dat zij dit doet. De termijn van acht dagen begint namelijk al te lopen vanaf het moment van het instellen van het rechtsmiddel en dus niet vanaf het moment dat de appeltermijn afloopt. Herstel binnen de appeltermijn is niet meer mogelijk (HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3420).

Ratio

Het idee achter deze procesrechtelijke regel is dat de griffier moet kunnen controleren of een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De inschrijfverplichting geldt ten aanzien van rechtsmiddelen tegen zowel reguliere als uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken. Indien de griffier niet zou kunnen nagaan of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, kan hij ook geen griffiersverklaring afgeven. Voor reguliere rechtelijke uitspraken heeft dat als gevolg dat deze vooralsnog niet vatbaar zijn voor tenuitvoerlegging. Voor uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken is het belang gelegen in het bieden van zekerheid aan een eventuele hypotheekhouder of derde-koper. Door middel van een griffiersverklaring kan de verkrijger de onherroepelijkheid van de uitspraak aantonen en hierdoor kan hij ook daadwerkelijk over het registergoed beschikken.

Onder aan de streep is het de wetgever te doen geweest om de betrouwbaarheid van de openbare registers te waarborgen. Indien het rechtsmiddelenregister en de griffiersverklaring niet zouden bestaan, dan zouden namelijk te vaak voor vernietiging vatbare rechtelijke uitspraken worden ingeschreven in de openbare registers. Hierdoor zouden de openbare registers in verminderde mate een afspiegeling van de werkelijkheid gaan vormen. Dat zou een ontwikkeling zijn die te veel onzekerheid zou meebrengen voor de vastgoed- en financieringspraktijk, waardoor onder andere koop- en levering van onroerende zaken en vestiging van onder meer hypotheek flinke vertraging zouden kunnen oplopen.

Hoge Raad: strikte toepassing van een soepele lijn

Vanwege de zware sanctie – niet-ontvankelijkheid – hanteert de Hoge Raad enerzijds een soepele lijn waaruit volgt dat deze sanctie, met het oog op de ratio van artikel 3:301 lid 2 BW, enkel betrekking mag hebben op het gedeelte van de uitspraak die in de plaats treedt van de door partijen op te maken akte als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW (HR 24 december 1999, NJ 2000/495 (Dudnik/Hagens). De partij die heeft verzuimd om zijn rechtsmiddel in te schrijven in het rechtsmiddelenregister zal daarom alléén niet-ontvankelijk zijn voor het onderdeel van de uitspraak die ziet op de reële executie van een levering van een registergoed. Uit de rechtspraak blijkt dat discussie kan bestaan over de vraag wat nou precies ziet op reële executie. Een grief tegen de hoogte van de koopprijs ziet bijvoorbeeld wel op reële executie als hiermee ook de levering wordt betwist (HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615, NJ 2018/141). Gevolg: verzuim van inschrijving en daarom niet-ontvankelijk. Zodra de grief uitsluitend betrekking heeft op de koopprijs en de levering wordt niet betwist dan is géén sprake van verzuim en volgt dus ook géén sanctie (HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2531, NJ 2015/368).

Anderzijds is de Hoge Raad strikt in de toepassing van de niet-ontvankelijkheidssanctie zodra de afgifte van de griffiersverklaring in het gedrang zou kunnen komen. De Hoge Raad pakt als ijkpunt de vraag of de griffier kan vaststellen of de uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen en niet of de betrouwbaarheid van de openbare registers voldoende is beschermd. Dit onderscheid kwam aan de orde in een arrest waarbij inschrijving in de openbare registers nog niet mogelijk was, omdat de uitspraak nog niet was betekend. De Hoge Raad oordeelde dat, ondanks dat de betrouwbaarheid van de openbare registers niet in het geding was, de verplichting om het rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister in te schrijven onverlet van kracht bleef (HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7615, NJ 2018/141).

Dat de praktijk veelal onbekend is met het rechtsmiddelenregister volgt heel mooi uit een recent arrest van de Hoge Raad van 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647. Uit dit arrest (met een lezenswaardige noot van A. Steneker) volgt wederom dat de rechter bij wie het rechtsmiddel is ingesteld ambtshalve moet nagaan of het rechtsmiddel is ingeschreven. Verzuimt de rechter dit – wat het Gerechtshof in dit geval deed – en wordt hierover in de procedure en het arrest niets gerept, dan zal de Hoge Raad na het instellen van cassatie alsnog ambtshalve moeten beoordelen of ook in tweede aanleg aan deze verplichting is voldaan. In deze kwestie was dat niet gebeurd en was de partij in kwestie met terugwerkende kracht niet-ontvankelijk. Een misser met zware consequenties dus.  

Artikel 3:301 lid 2 BW: a lawyers paradise?

Al met al creëren de rechtsfiguren van de griffiersverklaring en het rechtsmiddelenregister een labyrint aan regels. De latente inschrijfverplichting volgt uit de wet en komt pas tot leven aan de hand een rechtelijke uitspraak als bedoeld in artikel 3:300 lid 2 BW. Dat vergt een bepaalde scherpte van de betrokken advocaat om dit soort situaties telkens concreet te toetsen. Het is onzes inziens dan ook niet vreemd dat artikel 3:301 lid 2 BW in de praktijk door advocaten als valkuil wordt ervaren. Om deze valkuil uit de weg te gaan adviseren wij om een eventuele inschrijfverplichting altijd na te gaan zodra sprake is van 1) een vordering tot levering van 2) een registergoed en 3) of sprake is van een uitspraak die in plaats treedt van een akte. Bedenk: hoe frustrerend zou het zijn om – na al het verrichte werk (!) – een zaak te verliezen vanwege deze formele eis? Bij twijfel: altijd doen. Artikel 433 Rv bepaalt namelijk dat elk rechtsmiddel kan en mag worden ingeschreven.

Vergeet deze inschrijvingsverplichting niet en controleer ook altijd of de advocaat-wederpartij dit in het desbetreffende geval wel heeft gedaan. De rechter zou dit ambtshalve moeten toetsen, maar uit het empirisch onderzoek blijkt wel, dat niet alleen advocaten, maar ook de gerechtelijke instanties zelf onbekend zijn met het rechtsmiddelenregister.

Terug naar de casus

Het ging dus om een veroordelend vonnis om mee te werken aan een levering van een registergoed op straffe van een dwangsom. Geldt de verplichting uit artikel 3:301 lid 2 BW nu ook?

Enerzijds was de eerste gedachte: nee, want uit de wet volgt die verplichting enkel in het geval dat sprake is van een rechtsmiddel tegen een uitspraak waarin deze uitspraak in de plaats treedt van een akte. Maar anderzijds zou ook een ingesteld hoger beroep het gevolg kunnen hebben dat de uitspraak waarin de cliënt is veroordeeld tot leveren wordt vernietigd en die levering moet worden teruggedraaid.

Na ons onderzoek en nadat de ratio van het rechtsmiddelenregister en de verplichte inschrijving daarvan bij 3:301 lid 2 BW goed is doorgedrongen, was het ons duidelijk. Indien een partij is veroordeeld om mee te werken aan levering en hij doet dit, maar tegelijkertijd wel hoger beroep instelt, dan is het inschrijven van het rechtsmiddel niet verplicht. De openbare registers blijven in dat geval namelijk hoe dan ook “zuiver”, waardoor de bewaarder van de openbare registers niet direct gebaat zal zijn bij een griffiersverklaring. Wordt de uitspraak vernietigd en moet de levering worden teruggedraaid, dan zal er een actie zoals doorhaling nodig zijn om een en ander weer ongedaan te maken. Het is niet zo dat een vernietigde uitspraak staat ingeschreven.

Toch hebben wij er in deze casus voor gekozen om het rechtsmiddel in te schrijven. Het rechtsmiddel kan en mag worden ingeschreven en een nodeloze inschrijving kan in ieder geval geen kwaad. Te meer omdat we er helaas niet vanuit kunnen gaan dat ook de rechter deze ratio altijd scherp op het netvlies heeft.


Lees ook


Stuur Lisa uw reactie of vraag:


  • Uw reactie wordt niet online geplaatst. U kunt erop vertrouwen dat wij uw persoonlijke gegevens verwerken volgens onze privacy policy.

Als professional blijft u met onze nieuwsbrief altijd op de hoogte van de laatste ontwikkelingen.