In deze blog bespreek ik een zeer belangrijke uitspraak van de Hoge Raad. Dit hoogste Nederlandse rechtscollege heeft de bestuurder-aandeelhouder van een projectvennootschap aansprakelijk gehouden voor de schade die aan de kant van de verkoper was ontstaan door het feit dat die projectvennootschap een door haar gekochte onroerende zaak (kantoorruimte in het stadion van FC Groningen) uiteindelijk niet afnam.
Onterechte ontbinding
Na de koopovereenkomst kwam er geen overdracht tot stand, omdat de onroerende zaak niet werd geleverd. De oorzaak was er in gelegen dat de kopende projectvennootschap niet afnam, met als (verscholen) argument dat zij de financiering niet rond kreeg: de kosten van het meerwerk liepen immers te hoog op. De projectvennootschap ontbond de koopovereenkomst.
Het gerechtshof vond die ontbinding ongegrond en onrechtmatig. En niet alleen de projectvennootschap, maar ook de bestuurder van de projectvennootschap werd aansprakelijk gehouden voor de schade die de verkoper leed doordat de overdracht afketste. Het Hof betrekt in haar oordeel dat het niet ongebruikelijk is dat een projectvennootschap wordt opgericht die als koper zal optreden en door de aandeelhouder(s) van middelen wordt voorzien wanneer het vastgoed wordt afgenomen.
Hoge Raad: de bestuurder/aandeelhouder van de projectvennootschap is aansprakelijk
De Hoge Raad is het eens met dat oordeel van het Hof. Ook de Hoge Raad vindt dat de bestuurder een ernstig verwijt valt te maken. In zijn oordeel ligt besloten dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de projectvennootschap haar verplichtingen jegens de verkoper niet kon nakomen, terwijl de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de projectvennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade van de verkopende partij. Het gaat dus niet alleen om de afnameverplichtingen (waarvan betaling van de koopsom meestal de belangrijkste is), maar ook om eventueel samenhangende of vervangende schadevergoedingsverplichtingen.
Een bestuurder die gebruik maakt van een projectvennootschap, waar verder dus geen andere projecten of activiteiten in plaats vinden, en die tot aankoop van vastgoed overgaat, moet er voor zorgen dat die projectvennootschap in staat is om de koopovereenkomst na te komen. Maar ook moet die bestuurder er voor zorgen dat, als die koopovereenkomst (ten onrechte) wordt ontbonden, er in de projectvennootschap genoeg financiële middelen voorhanden zijn om de schade die de verkoper lijdt, te vergoeden.
Financiering van claims?
Dat is natuurlijk bepaald niet eenvoudig. Aankoop van vastgoed laat zich wel financieren. Dat vastgoed biedt immers zekerheid tot verhaal door daarop een hypotheekrecht te vestigen. Bovendien zal dat vastgoed dan wel geëxploiteerd gaan worden en kunnen de huurpenningen worden verpand aan de financier.
Maar een aanvraag om schadevergoedingsvorderingen te financieren voor het geval er sprake is van een onrechtmatige ontbinding van een koopovereenkomst zal – eufemistisch - niet met enthousiasme worden ontvangen door een gemiddelde financier. Dat betekent mijns inziens dat daarvoor vaak teruggevallen zal moeten worden op het in te brengen eigen vermogen van de aandeelhouder(s) van de projectvennootschap.
Calculatie en financiering van meerwerk
Maar goed, in deze zaak ging het natuurlijk niet verkeerd bij het wel of niet financieren van een schadevergoeding. Het ging verkeerd bij het te laag inschatten of calculeren van het meerwerk. Als dat meerwerk beter in kaart zou zijn gebracht, dan had dat al meegenomen kunnen worden bij de financieringsaanvraag voor de aankoop van het vastgoed.
De uitvoering van het meerwerk zou immers hebben moeten leiden tot een directe waardevermeerdering van het vastgoed, althans tot een verbeterd exploitatiemodel van dat vastgoed, waardoor minimaal indirect de waarde (via de berekening van de DCF) verbeterd werd.
De bestuurder / aandeelhouder had het bedrag van de aansprakelijkheid voor onterechte ontbinding van de koopovereenkomst kunnen afzetten tegen noodzakelijke extra investering om het vastgoed op het gewenste niveau te krijgen door uitvoering van het (kennelijk tegenvallende) meerwerk.
Als meerwerk tegenvalt, dan is dat het ondernemersrisico van de projectvennootschap; zelfs na grondige calculatie daarvan. En dat ondernemingsrisico is er dus niet alleen voor de lege projectvennootschap, maar ook voor haar bestuurder(s) en kapitaalverschaffers / aandeelhouders. Uit deze uitspraak blijkt wel dat dit risico niet zo maar kan worden afgewenteld op de (beoogd) verkoper van het vastgoed.
Hoe werkt dit door bij een financieringsvoorbehoud?
Deze uitspraak ligt in lijn van uitspraken in andere zaken, waarin kopers koopovereenkomsten ontbonden omdat de financiering niet rond kwam. De verkopers hielden de kopers aansprakelijk op grond van de boetebepaling die voor het niet afnemen van het vastgoed was opgenomen. De kopers konden zich niet in redelijkheid op het financieringsvoorbehoud beroepen, omdat zij helemaal geen serieuze financieringsaanvragen hadden ingediend.
Naar aanleiding van die uitspraken zie je tegenwoordig bijna standaard in koopovereenkomsten opgenomen dat een beroep op het financieringsvoorbehoud alleen kan worden gedaan als daar een goede documentatie van deugdelijke financieringsaanvragen en (bijvoorbeeld) drie afwijzingen van grootbanken aan ten grondslag liggen. Het financieringsvoorbehoud is immers niet bedoeld om makkelijk van een koopovereenkomst af te komen. De koper heeft een inspanningsverplichting om de financiering rond te krijgen.
Is de koper een projectvennootschap, dan ligt deze verplichting – en het risico dat het niet lukt - op grond van onderhavig arrest misschien ook wel bij de bestuurder van die projectvennootschap!
