Datum: 11 oktober 2021
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
Voor veel retailers waren de Corona-maanden een slechte periode; mensen sloegen massaal aan het klussen, iedereen werkte thuis en het vakantiegeld werd massaal geïnvesteerd in thuiswerkplekken. De markt is in stroomversnelling verder verschoven van offline naar online.
Toch is niet alles rooskleurig, er werden ook retailers failliet verklaard. Er werd gestreden om huurkortingen voor de winkelpanden en het “share the pain” principe werd een feit. Nog onlangs bepaalde de rechtbank dat bij het verzoek om huurverlaging door Scotch en Soda ook de (online)omzet van elders in een concern moet worden meegewogen.
Hoewel op die uitspraak veel op te merken is, kan dat voor franchisenemers mogelijk nog nadelig uitvallen in de toekomst. Als de uitspraak in hoger beroep in ieder geval overeind blijft.
De verwachting is dat na het stoppen van de overheidssteun het aantal faillissementen in vrijwel alle sectoren zal toenemen. Om de voorspelde faillissementengolf wat in te dammen is op 1 januari van dit jaar de Wet homologatie onderhands akkoord (“Whoa”) in werking getreden. Een nieuw herstructureringsinstrument waarbij – in essentie levensvatbare – ondernemingen gered kunnen worden en crediteuren gedwongen kunnen worden om met een lagere uitkering op hun vordering genoegen te nemen.
Het akkoord wordt onder voorwaarden door de rechtbank algemeen verbindend verklaard (“gehomologeerd”) en alle schuldeisers die het akkoord aangeboden hebben gekregen, zijn dan aan het akkoord gebonden.
Of uw onderneming floreert of op dit moment liquiditeitskrapte ervaart (of zal ervaren vanwege uitgestelde kosten), de kans is groot dat u de komende tijd met de Whoa in aanraking zult komen.
Tijd daarom voor een toelichting.
[campagnes]
In de herstructureringspraktijk bestaat het saneren van (delen van) een onderneming al geruime tijd. Dat kon door een koude sanering (doorstart uit surseance/faillissement) of door een warme sanering (going concern en buiten een insolventieprocedure) via een crediteurenakkoord.
Het nadeel van een crediteurenakkoord van voor de invoering van de Whoa was dat alle crediteuren moesten instemmen met het akkoord én dat de belastingdienst in beginsel het dubbele percentage van de crediteuren moest worden aangeboden. Weigerde een crediteur, dan ging het akkoord niet door en ging de onderneming failliet.
Met de invoering van Whoa komt daar verandering in. De Whoa kent een aantal uitgangspunten: de debitor in control, de meerderheid bindt de minderheid en de whoa voorziet in de mogelijkheid om lopende verplichtingen te reorganiseren.
Centraal staat steeds: is het bedrijf levensvatbaar en levert het akkoord het best haalbare resultaat voor de schuldeisers op.
De Whoa maakt het mogelijk dat schuldeisers het initiatief nemen om een Whoa-procedure te openen. Mag een schuldeiser dan namens de schuldenaar een akkoord aanbieden? Nee. Dat mag niet. Het initiatief ziet dan op het verzoek om een Herstructureringsdeskundige te benoemen. Een Herstructureringsdeskundige gaat vervolgens zij aan zij met de schuldenaar aan de slag om te onderzoeken of het aanbieden van een akkoord mogelijk is. De schuldenaar heeft daarbij in principe de leidende rol.
De schuldenaar die zelf besluit tot het openen van de Whoa-procedure kan zelf (dus zonder Herstructureringsdeskundige) een akkoord voorbereiden en aanbieden aan zijn schuldeisers. Raadzaam is wel om daar een advocaat bij te betrekken.
In akkoorden van voor de Whoa had je twee groepen crediteuren: concurrente en preferente.
De Whoa maakt het mogelijk om de schuldeisers onder te verdelen in verschillende groepen, zogenaamde klassen. Het akkoord wordt per klasse aangeboden en per klasse wordt gestemd.
Daarbij geldt dat per klasse de meerderheid van de vertegenwoordigde schuldenlast de minderheid bindt. Binnen een klasse kan zelfs één crediteur de rest binden, als zijn vordering maar de meerderheid in die klasse behelst.
Als één klasse heeft ingestemd met het akkoord, kan het zijn de deze klasse de andere klassen ook bindt. Dat noemen we een cross class cramn down.
Hierdoor wordt het makkelijker om een akkoord door te drukken.
Onder de Whoa is het mogelijk om lopende contracten te herstructureren. Dat kon eerder nog niet. Een voorbeeld: uw webshop draait zo goed, dat de fysieke winkel niet meer nodig is. Er is echter een huurovereenkomst gesloten voor de winkel die nog enkele jaren doorloopt.
Aan de verhuurder kan een voorstel worden gedaan voor de beëindiging van de huurovereenkomst. Dat kan natuurlijk al, maar zodra de verhuurder het voorstel afwees, zat u nog aan de huurovereenkomst vast.
Onder de Whoa kunt u nu wél van de huurovereenkomst af. U kunt de rechter verzoeken om toestemming om de huurovereenkomst te mogen beëindigen. Eventuele boetes of bijvoorbeeld de resterende huurpenningen kunt u dan meenemen in het Whoa-akkoord. U koopt dat dan af tegen betaling van een percentage op die vordering.
De Whoa biedt dus handvatten om zowel schulden als contracten te herstructureren. Het maakt het ook mogelijk om een deelakkoord aan te bieden, bijvoorbeeld aan een groep crediteuren in plaats van allemaal.
Dat maakt het ook mogelijk om niet-rendabele onderdelen binnen een onderneming of binnen een concern zonder faillissement te beëindigen.
Stel, u levert veel aan bouwbedrijven en één bouwbedrijf besluit om een herstructurering onder de Whoa uit te voeren.
Mijn eerste tip zou zijn: ga na of u onder eigendomsvoorbehoud of recht van reclame de geleverde goederen kunt terughalen. Dat kan echter vaak niet, dus waarschijnlijk moet u overwegen het akkoord te aanvaarden of af te wijzen.
Als u het uw klant gunt om verder te kunnen, dan stemt u natuurlijk in met het akkoord. Afhankelijk van de omvang van u organisatie kunt u een percentage uitkering ontvangen waarbij geldt dat aan kleine crediteuren een percentage van minstens 20% moet worden aangeboden, tenzij ze allemaal instemmen met een lager percentage.
Over de af te boeken 80% kunt u vervolgens nog de btw terugvorderen.
Bent u het niet eens met het voorstel, dan kunt u tegenstemmen. Stemt de meerderheid van de schuldeisers in uw klasse in, dan kan het zo zijn dat u toch gedwongen wordt om genoegen te nemen met het aangeboden akkoord.
Mankeert er in uw optiek echter iets aan het aangeboden akkoord, of vindt u dat ik in de verkeerde klasse bent ingedeeld, dan resteert de weg naar de rechter. Schuldeisers kunnen zich namelijk tot de rechtbank wenden met klachten over het aangeboden akkoord of aan het adres van de schuldenaar.
U kunt bovendien ook vragen aan de rechter om extra toezicht op het akkoord. Dat kan door een Herstructureringsdeskundige te laten benoemen, óf door een observator. De laatste toetst alleen of het akkoord in het belang van de schuldeisers is, maar heeft geen actieve rol bij de voorbereiding van het akkoord.
Let daarbij wel op dat u griffierechten verschuldigd bent én éérst bij de schuldenaar (of de Herstructureringsdeskundige) moet klagen. Het is raadzaam om u goed te laten adviseren door een herstructureringsexpert: onlangs ageerde een schuldeiser tegen homologatie van een akkoord en dat koste hem meer dan dat hij aan uitkering uiteindelijk vergoed kreeg.
Toch heeft klagen zin. Nog onlangs werd een Whoa-traject omgezet in faillissement omdat de schuldenaar de schuldeisers niet eerlijk behandelde. Een aantal kreeg via een zustervennootschap wél volledig betaald en een aantal niet.
De Whoa biedt veel mogelijkheden om succesvoller te herstructureren of niet rendabele bedrijfsonderdelen te liquideren. De Whoa maakt het ook makkelijker. Dat heeft voordelen voor de schuldenaar en kan nadelig zijn voor de schuldeiser.
De kans is groot dat u in de toekomst de maken krijgt met de Whoa. Laat u daarom goed adviseren.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.