Bestuurder én accountant pas op bij dividenduitkering!

Als je als bestuurder dividend uitkeert terwijl daardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar komt, ben je als bestuurder – wanneer je dat wist of behoorde te voorzien – aansprakelijk voor het tekort dat door die uitkering ontstaat. Naast de bestuurders van de onderneming kan de accountant van de onderneming bij geen of onvoldoende (indringend) advies ook aansprakelijk zijn.

Voorwaarden dividenduitkering

De voorwaarden voor een dividenduitkering staan in artikel 2:216 BW. De Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA) is bevoegd tot het nemen van een besluit om dividend uit te keren als het eigen vermogen van de onderneming groter is dan de reserves die wettelijk of volgens de statuten moeten worden aangehouden: de balanstest.

Als de AvA heeft besloten tot dividenduitkering, moeten de bestuurders van de onderneming daar goedkeuring voor verlenen. De bestuurders moeten toetsen of de uitkering verantwoord is en de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt; de uitkeringstest. De continuïteit van de onderneming is in gevaar als de onderneming na de dividenduitkering niet kan voortgaan met het betalen van opeisbare schulden.

Zorgvuldigheidsnorm accountant

Op grond van art. 7:401 BW moet de accountant de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Schending van die norm kan wanprestatie (een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting) opleveren tegenover zijn klant, de onderneming, maar kan onder omstandigheden ook onrechtmatig zijn jegens de bestuurders van de onderneming.

Wat mag van een accountant worden verwacht?

Van een accountant die een onderneming begeleidt bij een dividendbesluit mag in het algemeen worden verwacht dat hij daarbij ook tegenover de bestuurders van de onderneming de zorg betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar. Ook als de accountant betrokken was bij het dividendbesluit uitsluitend in het kader van het samenstellen van de jaarstukken. Die zorg gaat echter niet zo ver dat van de accountant mag worden verwacht dat hij de uitkeringstest zelf uitvoert – voorwaarde bij een dividendbesluit – of daarvoor een voorzet doet. Wel zal de accountant de bestuurder moeten wijzen op het feit dat een uitkering alleen mag plaatsvinden als aan die uitkeringstest wordt voldaan. Het ligt bovendien op zijn weg om de bestuurder te waarschuwen voor de aansprakelijkheidsrisico’s. Die waarschuwing zal indringender en concreter moeten zijn naarmate de aan de accountant bekende financiële problemen groter zijn. Daarvoor is het onvoldoende dat de accountant de bestuurder voorafgaand aan de dividenduitkering laat bevestigen dat de onderneming na de uitkering haar opeisbare schulden zou kunnen voldoen.

In de praktijk

In een procedure gevoerd bij de rechtbank Rotterdam tegen een bestuurder en (in vrijwaring) een accountant ging het om een situatie dat de accountant wist dat de onderneming financiële problemen had. Ten tijde van de uitkering had de onderneming al betalingsproblemen, was er sprake van liquiditeitstekort en leed de onderneming verlies. Ook had de bestuurder van de onderneming zijn zorgen geuit tegen zijn accountant over een eventueel faillissement en de gevolgen daarvan voor hem persoonlijk.

Daarom oordeelt de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 3 februari 2021 dan ook dat de accountant de bestuurder indringender had moeten waarschuwen voor de noodzaak om de uitkeringstest te doen en had moeten wijzen op het aansprakelijkheidsrisico. Door dit na te laten, is er sprake van wanprestatie jegens de onderneming en onrechtmatig handelen jegens de bestuurder. Van belang daarbij acht de rechtbank ook dat de accountant veel meer kennis heeft over de eisen die gelden voor dividendbesluiten dan de bestuurder. De omvang van de onderneming, het type bestuurder en de mate waarin de bestuurder leunt op zijn accountant spelen bij de beoordeling dus een rol.

Wanneer gaat rol van de accountant (nog) verder?

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 2 juli 2010 geoordeeld dat als door de dividenduitkering niet alleen de continuïteit van de onderneming in het geding is maar de uitkering tevens een belangrijke oorzaak is van het faillissement, een negatief advies van de accountant vereist is. In die uitzonderlijke gevallen volstaat een (nadrukkelijke) waarschuwing niet.

Mocht je als bestuurder of accountant vragen hebben over dit onderwerp neem dan gerust contact met mij of met een van de advocaten uit mijn team op.