Eind 2020 schreven wij over bestuurdersaansprakelijkheid bij start-ups en scale-ups. Sindsdien hebben de ontwikkelingen niet stilgestaan. Met dit artikel geven Erik Jansen en Jelle Alkema een update over dit onderwerp en sluit hij af met concreet advies voor bestuurders van start-ups over hoe u een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim kunt voorkomen.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bestuurdersaansprakelijkheid komt vaak om de hoek kijken bij faillissementen. Schuldeisers blijven onbetaald en willen het bestuur van de Start-Up-BV hiervoor aansprakelijk stellen. Wanneer dit slaagt, is de bestuurder in privé aansprakelijk voor de schulden die door de BV zijn gemaakt.
In andere blogs wijdden we eerder al uit over de verschillende invullingen van bestuurdersaansprakelijkheid en welke rol dit speelt in en om faillissement. In deze blog beperk ik mij tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de zogeheten Beklamel-norm.
Beklamel
Zoals wij eerder schreven wordt de Beklamel-norm geschonden wanneer het bestuur een overeenkomst aangaat namens de Start-Up-BV terwijl het weet of behoort te weten dat de Start-Up-BV niet aan de verplichtingen uit die overeenkomst zal kunnen voldoen en daarbij geen verhaal biedt voor de schade die de crediteur ten gevolge van deze wanprestatie zal lijden.
Extra speling voor bestuurders van Start-Up-BV's
Als bestuurder van een Start-Up-BV heeft u extra speling op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat de BV er bij het aangaan van bepaalde verplichtingen financieel slecht voor stond, wordt het bestuur minder kwalijk genomen. Het hoort bij het zijn van een start-up.
Uitspraken van rechters
In de zaak van Smart Bussiness 4 Bussiness, waar in de vorige blog over werd geschreven, overwoog de rechter nadrukkelijk dat ‘de situatie feitelijk inherent [was] aan het wezen van een start-up’.
Later – in 2022 – wordt door de rechtbank Noord-Nederland (Rb. Noord Nederland 9 maart 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:880) precies hetzelfde overwogen in een zaak waarin een investeerder voor €100.000 euro in een start-up had geïnvesteerd. De start-up hield zich bezig met de ontwikkeling van een ‘innovatieve molen gericht op het opwekken van energie’.
De rechter overweegt dat ‘voor investeerders geldt dat zij geld steken in een bedrijf waarbij ze een bovengemiddeld risico lopen dat hun investering op niets uitdraait’ en dat ‘inherent [is] aan [start-ups] dat er in de ontwikkelingsfase geïnvesteerd moet worden voordat er sprake is van mogelijke opbrengsten’.
De rechter herhaalt vervolgens de hierboven geciteerde overweging uit de zaak van Smart Bussiness 4 Bussiness en overweegt dat ‘een startup per definitie een periode [heeft] waarin er wel schulden zijn maar nog geen operationele kasstroom’.
Maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid
De maatstaf die in de uitspraak wordt gehanteerd voor de bestuurdersaansprakelijkheid bij een start-up is dat bij het aangaan van de verplichtingen duidelijk moet zijn dat de start-up geen toekomstkansen had.
De bestuurder moet dus een inschatting maken van toekomstige verrichtingen en toekomstige inkomsten die de onderneming genereert. Wat de financiële positie van de Start-Up-BV is op het moment van het aangaan van de verplichting speelt hierbij weliswaar mee, maar is niet doorslaggevend. De verwachtingen die de bestuurder heeft over de financiële positie van de Start-Up-BV in de toekomst staat met name centraal.
Aansprakelijkstelling
De schuldeiser die de bestuurder aansprakelijk wil stellen, moet aantonen dat de bestuurder de verkeerde afweging heeft gemaakt bij het aangaan van de nieuwe verplichting. Dit is lastig, aangezien de schuldeiser vaak niet beschikt over de juiste stukken om dit te kunnen doen.
Waar dit normaal al een lastige taak is voor de schuldeiser, klemt dit te meer bij start-ups. Zoals eerder genoemd, is het namelijk voor start-ups erg gebruikelijk om er financieel slecht voor te staan ten tijde van het aangaan van nieuwe verplichtingen. U gaat als bestuurder immers uit van groei en vooruitgang. Dit wordt in de rechtspraak – zoals blijkt uit de bovenstaande uitspraken – gerespecteerd.
Dit maakt het voor de schuldeiser nog lastiger om aan te tonen dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat hij geen verhaal zou kunnen bieden voor de verplichtingen die hij aanging en dat zijn start-up dus geen toekomstkansen had. De bestuurder van de Start-Up-BV wordt immers een zekere mate van optimisme gegund.
Het risico voorkomen
Geen waterdicht schild
De bestuurder kan nog wel aansprakelijk worden gesteld. In een zaak die door de rechtbank Limburg is behandeld (Rb. Limburg 05-07-2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:4202), overweegt die rechtbank dat van een bestuurder mag worden verwacht dat hij een adequate inschatting maakt van de benodigde middelen en dat hij ervoor zorgt dat die aanwezig zijn. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch (Hof ’s-Hertogenbosch, 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4179) overweegt in een zaak waarin sprake was van een doorstart, dat het starten van een onderneming zonder deugdelijke financiering bestuurdersaansprakelijkheid met zich kan brengen. Het draait dan om de vraag of bij de start van de activiteiten bekend was dat vanaf het begin sprake zou zijn van een ‘aanzienlijk liquiditeitstekort en dus een aanzienlijke financieringsbehoefte’.
Alternatieve voorzieningen
Bij start-ups is daarbij belangrijk dat, indien die middelen er niet zijn, hiervoor alternatieve voorzieningen worden geregeld. Doet een bestuurder dit niet, dan loopt hij het risico om in faillissement aansprakelijk te worden gesteld.
Hoewel het in de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Limburg ging om een andere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid dan de Beklamel-norm, benadrukt het wel het risico dat bestuurders van start-ups lopen. De uitspraak laat zien dat startende ondernemers een kosten/baten analyse moeten opstellen en mogelijk ook liquide middelen moeten aantrekken. De rechtbank herhaalt in de uitspraak dat het gebruikelijk is dat verliezen worden geleden door startende ondernemers, maar deze verliezen dienen opgevangen te kunnen worden. Aansprakelijkheid ligt dus nog wel op de loer.
Schuldeisers informeren
Hierbij speelt een belangrijke rol dat u als bestuurder informatie heeft die de schuldeiser niet heeft. Wanneer de bestuurder van een Start-Up-BV verplichtingen aangaat waarbij hij de schijn wekt dat hij er financieel sterk voorstaat, waarna hij vervolgens niet aan zijn verplichtingen voldoet, is de Beklamel-norm sneller geschonden.
Dit risico op bestuurdersaansprakelijkheid kan worden verkleind door transparant te zijn over de financiële situatie van de Start-Up-BV.
Crediteur aanvaardt risico
Wanneer een schuldeiser of financier afweet van de financiële positie en er toch voor kiest om met de Start-Up-BV in zee te gaan, aanvaardt hij als het ware het risico dat de Start-Up-BV de verplichtingen mogelijk niet na zal kunnen komen. Indien dit dan onverhoopt gebeurt, kunt u achteraf minder makkelijk aansprakelijk worden gehouden.
Crediteur informeren is cruciaal
Om bestuurdersaansprakelijkheid op die manier uit te sluiten, moet de crediteur evenveel weten over de financiële positie als u zelf. Krijgt de schuldeiser niet de kans om het risico op wanprestatie te accepteren, bijvoorbeeld doordat hij geen kennis heeft van de financiële positie van de Start-Up-BV of door een onjuiste weergave van die financiële positie, dan bestaat er een risico op schending van de Beklamel-norm.
Eigen-schuldcorrectie
Ook gedeeltelijke wetenschap van de financiën van de Start-Up-BV bij de schuldeiser kan een rol spelen. In de literatuur bestaat de opvatting dat in dat geval de eigen schuld meespeelt. Mr. R.H. Bask en mr. M.D. Schuilwerve schrijven hier bijvoorbeeld over in hun FIP-artikel: ‘De Beklamel-norm bij mislukte start-ups: naar een evenwichtige risicoverdeling’.
“Eigen schuld” wil zeggen dat de aansprakelijkheid van de bestuurder wordt gematigd, omdat de schuldeiser zelf schuld draagt bij het ontstaan van de schade. In het geval van gedeeltelijke wetenschap van de financiële positie van de Start-Up-BV, betekent dit dat de schuldeiser ook gedeeltelijk zelf schuld draagt aan het optreden van de schade, aangezien hij gedeeltelijk het risico op het intreden van de schade heeft geaccepteerd.
Advies voor de bestuurder: twee praktische tips!
Tip 1
Maak regelmatig liquiditeitsprognoses en bespreek die met de boekhouder of accountant. Als uit die realistische prognoses blijk dat de verplichtingen uit de nieuwe overeenkomst kunnen worden nagekomen, is dat goed voor uw verdediging tegen een Beklamel-aansprakelijkheid. Breng in kaart welke verliezen u leidt en hoe u deze verliezen zal opvangen of compenseren.
Tip 2
Geef bij het aangaan van nieuwe verplichtingen openheid ten aanzien van de financiële positie van de Start-Up-BV. Zolang u eerlijk bent naar uw contractspartner, is aan hem de keuze om het door u aangegeven risico te aanvaren. Wordt uw contractspartner overtuigd door uw ambitie en gaat hij akkoord, dan hoeft u minder aansprakelijkheden te vrezen indien het niet uitpakt, zoals gehoopt.
