De WAS en privacy rechten van werknemers en andere ondergeschikten. Hoe gaat de rechter daar mee om?

In 2015 is het eerste deel van de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) in werking getreden. Op 1 januari 2016 het tweede deel. Het doel van de WAS is om de rechtspositie van werknemers en uitzendkrachten te versterken en oneerlijke concurrentie tussen bedrijven door onderbetaling te voorkomen.

De ketenaansprakelijkheid is beperkt tot die gevallen waarin sprake is van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Hoe de WAS werkt, is inmiddels wel bekend bij de meeste werkgevers die vaak in een keten samenwerken.

Het vijfstappenplan van de Rijksoverheid

De Rijksoverheid heeft richtlijnen opgesteld rondom naleving van de WAS en een vijfstappenplan geformuleerd. De vijf stappen zijn hieronder overgenomen:

1. Is het bedrijf waarmee een onder-aannemingsovereenkomst of overeenkomst van opdracht wordt gesloten ingeschreven in het Handelsregister van de KVK?
2. Gaat het om een gecertificeerde onderneming en/of een onderneming die werkt met een keurmerk?
3. Betaalt de opdrachtgever een goede prijs voor de werkzaamheden?
4. Liggen de afspraken over de arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden, etc. die de onderaannemer moet naleven goed vast?
5. Grijp in als het toch misgaat en het bedrijf signalen ontvangt dat in de keten sprake is van onderbetaling.

Als een bedrijf de hiervoor genoemde regels niet voldoende in acht neemt, bestaat het risico dat werknemers of uitzendkrachten die werken bij de bedrijven die onderaan de keten zijn ingeschakeld, hun salarisclaim rechtstreeks bij een van de hoofdopdrachtgevers neerleggen. Daarnaast kan openbaar worden gemaakt dat de hoofdopdrachtgever mede verantwoordelijk is voor onderbetaling via de zogenaamde openbare “naming- and shaminglijst” die op internet te raadplegen is.

De vergewisplicht

Van (hoofd)opdrachtgevers wordt verwacht dat zij de hiervoor genoemde verplichtingen serieus nemen en zich er actief van vergewissen dat de partijen waar zij mee samenwerken (die zich onder hen in de keten bevinden) zich ook aan de voorschriften in de wet en toepasselijke cao houden.

In sommige cao’s is de zogenaamde vergewisplicht nader uitgewerkt. In artikel  9.2 van de cao Metalektro staat bijvoorbeeld in de leden 3 en 4 aan welke verplichtingen de werkgever moet voldoen als wordt gewerkt met uitzendkrachten en ander personeel dat niet bestaat uit zogenaamde ‘in dienst zijnde werknemers’. De vergewisplicht is hier bij cao nader ingevuld. In artikel 9.2 lid 6 staat dat de werkgever “zich ten aanzien van de beloning van uitzendkrachten ervan moet vergewissen dat het bepaalde in lid 4 wordt toegepast.” Dat vereist een actieve opstelling van de werkgever of opdrachtgever gericht op controle van de juiste betalingen van ondergeschikten in de keten.

De Casus

Onlangs oordeelde de kantonrechter van de Rechtbank Noord-Nederland over een casus waarin dit onderwerp en naleving van de cao een rol speelde. Een scheepswerf maakte bij de uitvoering van de werkzaamheden op grote schaal gebruik van extern ingeleend personeel. Het betrof vooral veel Poolse inleenkrachten die werden ingehuurd bij een bedrijf dat zich bezighield met payroll, uitzenden, salarisadministratie, etc. FNV was het niet eens met de gang van zaken en maakte onder meer afspraken met de scheepswerf gericht op het staken van de onderaanbesteding en de inzet van (schijn-) zzp’ers, en het uitbetalen van huisvestingskosten. Partijen kwamen ook overeen dat de scheepswerf aan FNV inzicht zou verstrekken in de beloning die werd betaald aan al het flexibel ingeleende personeel.

Ondanks de gemaakte afspraken weigerde de scheepswerf om FNV informatie over de beloning te verstrekken. FNV startte uiteindelijk een kort geding en vorderde de scheepswerf te veroordelen tot het toezenden van de benodigde stukken om controle door FNV op onderbetaling mogelijk te maken.

Namens de scheepswerf werd ter zitting als verweer gevoerd dat zij dit inzicht niet kon verschaffen, omdat het bedrijf waarmee werd samengewerkt – dat als tussenschakel functioneerde voor al het flexibele personeel – de gegevens niet wenste te verstrekken, omdat zij daarmee de privacywetgeving zou overtreden.

De kantonrechter vond dat geen goed verweer. De informatie had ook anoniem toegezonden kunnen worden, zodat kon worden gecontroleerd of sprake was van onderbetaling. Daarbij had de scheepswerf zich op grond van de cao Metalektro actief moeten vergewissen dat de juiste beloning werd toegepast door de scheepswerf zelf en door de partijen die hij onder zich in de keten had ingeschakeld. Dat het uitzendbureau de benodigde certificaten had en contractueel had vastgelegd dat de uitzendkrachten correct zouden worden beloond was onvoldoende om aan te nemen dat aan de vergewisplicht was voldaan. De vorderingen werden dus toegewezen en de scheepswerf werd verplicht de gevraagde salarisinformatie alsnog te verstrekken aan FNV, zodat controle op de betalingen mogelijk werd gemaakt.

Dat de rechter tot dit oordeel kwam en het verweer van de scheepswerf gericht op de privacy rechten van de werknemers die beschermd moesten worden minder zwaar liet wegen dan het belang bij correct betalen en afspraken nakomen, is wel te begrijpen. Zoals FNV terecht opmerkte, konden de salarisgegevens ook anoniem worden aangeleverd. Bovendien geldt voor het nakomen van wettelijke verplichtingen zoals het op juiste wijze vaststellen van de hoogte van het salaris dat daar privacy gevoelige informatie voor mag worden verwerkt. Het is wel belangrijk dat de informatie met technische en organisatorische maatregelen wordt beschermd om verlies of onrechtmatig gebruik van die informatie tegen te gaan.

Spanningsveld verschaffen informatie versus privacy

Waarom het bedrijf dat flexibele personeel inleende niet in vrijwaring is opgeroepen, wordt niet duidelijk bij bestudering van de uitspraak. Wat wel zichtbaar is, is het spanningsveld waarin werkgevers soms opereren waarbij enerzijds informatie moet worden opgevraagd en anderzijds rekening moet worden gehouden met aangescherpte privacyregels. Een goede overeenkomst waarin hier concrete afspraken over worden gemaakt is belangrijk om te voorkomen dat de werknemers en andere flexibel ingeleende krachten eventuele loonvorderingen rechtstreeks neerleggen bij de hoofdopdrachtgever als hogere schakel in de keten. Als FNV aan de hand van alle informatie die moet worden verstrekt tot de conclusie komt dat de flexibel ingeschakelde arbeidskrachten via het bedrijf dat als tussenpersoon functioneerde te weinig loon hebben gehad, kunnen deze flexibele arbeidskrachten hier ook rechtsreeks de scheepswerf voor aanspreken. Het is maar de vraag of de scheepswerf daar rekening mee heeft gehouden.