De Wet homologatie onderhands akkoord
Datum: 05 juli 2021
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
Datum: 05 juli 2021
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Reinier Pijls
Leestijd: +/- 2 minuten
De Wet homologatie onderhands akkoord is inmiddels een half jaar oud. Tijd om de balans op te maken, want ondanks dat er slechts 30 uitspraken werden gepubliceerd, weten we steeds meer over dit prachtige herstructureringsinstrument. Ik bespreek de belangrijkste en de opvallendste uitspraken.
In het begin van 2021 stond ik een cliënte bij die werd geconfronteerd met een Whoa-akkoord. De schuldenaar had in de eerste plaats een afkoelingsperiode aangevraagd (en toegewezen gekregen, zie hier). Cliënte kon derhalve géén maatregelen nemen om haar vordering te incasseren.
Via een andere schuldeiser hebben we achterhaald dat de schuldenaar via een andere bv een aantal schuldeisers wel betaalde, maar onder andere cliënte niet. Dat leek op selectieve wanbetaling. Cliënte vond het akkoord derhalve – terecht – niet acceptabel. We hebben de schuldenaar daarop gewezen en de rechtbank daarover geïnformeerd.
Er werd door de rechtbank een observator aangesteld en uiteindelijk werden de klachten van cliënte serieus genomen; de schuldenaar werd in staat van faillissement verklaard en er werd een curator aangesteld.
In een van de uitspraken werd het verzoek om homologatie (vaststellen van het akkoord) afgewezen omdat de schuldenaar onvoldoende duidelijk had gemaakt dat het bedrijf na sanering voldoende levensvatbaar zou zijn. Dit is immers een vereiste. Hoewel de (meerderheid van de) schuldeisers het akkoord dus wel gunde, weigerde de rechtbank het akkoord te homologeren. In herstructureringen van voor de Whoa speelde dit niet, of in mindere mate. Men ging dan uit van de vergelijking tussen het aangeboden akkoord en het faillissementsscenario. Nu moet dus ook worden gesteld en aangetoond dat de onderneming levensvatbaar is.
Dat is in lijn met de wet, maar wel een extra hobbel om te nemen.
Bezint eer ge begint, luidt het alom bekende gezegde. Zo ook bij de Whoa. Ik schreef over het kostenplaatje van een herstructurering al eerder een artikel.
In deze uitspraak wordt pijnlijk duidelijk dat je ook als schuldeiser op je hoede moet zijn. De schuldeiser ageerde tegen de homologatie. Op grond van de wet is daarvoor griffierecht verschuldigd. Saillant detail: de uitkering van de schuldeiser uit het akkoord was lager dan het verschuldigde griffierecht.
Zoals ik al in mijn eerdere artikel schreef: het is niet verplicht om een akkoord aan te bieden met behulp van een Herstructureringsdeskundige. De schuldenaar mag een verzoek om benoeming van een Herstructureringsdeskundige doen. Dat gaat als volgt: de schuldenaar vraag minstens drie offertes aan bij benoembare Herstructureringsdeskundigen. De rechtbank benoemt vervolgens op basis van die offertes één Herstructureringsdeskundige.
Het is ook mogelijk dat een schuldeiser een verzoek indient om een Herstructureringsdeskundige te laten benoemen. Daar mag de schuldenaar vervolgens ook op reageren.
Het verzoek om aanwijzing van een Herstructureringsdeskundige werd al enkele keren afgewezen. Dat had vaak te maken met het feit dat de Herstructureringsdeskundige niet onafhankelijk genoeg was (= te betrokken bij de schuldenaar of een schuldeiser) of bij gebrek aan belang omdat de schuldenaar technisch al failliet leek. Zie ook hier.
Ook werd een verzoek om benoeming van een Herstructureringsdeskundige afgewezen omdat er géén sprake meer was van een onderneming en de Whoa zich niet leent voor een schuldenlast van privépersonen zonder beroep op bedrijf.
Verzoeken worden gelukkig ook wel eens toegewezen: zie daarvoor hier en hier.
Als alle hobbels genomen zijn en de meerderheden zijn behaald, kan de rechtbank verzocht worden het akkoord te homologeren.
De rechtbank toetst vervolgens het akkoord aan de wettelijke vereisten en afwijzingsgronden.
In de afgelopen 6 maanden werden verschillende homologatieverzoeken door de rechter afgewezen. Reden te meer om nog eens te benadrukken dat goede begeleiding door experts essentieel is.
Er werden ook akkoorden gehomologeerd. De eerste homologatie dateert van februari: zie hier.
Wat als een schuldeiser opkomt tegen de homologatie van een akkoord om hij werd “vergeten”? In principe zou de homologatie kunnen worden geweigerd. In deze uitspraak moest de rechtbank in Zutphen zich buigen over het homologatieverzoek. Er kon uiteindelijk toch worden gehomologeerd omdat de vergeten schuldeiser alsnog instemde met het akkoord.
Dat levert een afwijzingsgrond op in de zin van 384 lid 2 onder c Fw. Enerzijds omdat er één concurrente crediteur was vergeten, maar ook omdat de andere crediteuren een onvolledig beeld is voorgeschoteld over het akkoord; het passief was groter.
De rechtbank kwam uiteindelijk tot de conclusie dat er gewoon gehomologeerd mocht worden: de schuldenaar kon aantonen dat het akkoord ook met een juiste voorstelling van zaken het akkoord zou zijn aangenomen.
Het is dus essentieel om het akkoord goed voor te bereiden, maar ook om experts te betrekken bij het traject. Vooral als er zonder Herstructureringsdeskundige wordt geherstructureerd.
De observator wordt in ieder geval benoemd als er een cross class cram down zal plaatsvinden; één klasse bindt dan alle klassen en als waarborg geldt dan dat er extra toezicht op de belangen wordt gehouden door de observator. Een functionaris die de belangen van de schuldeisers behartigt. Dat doet een curator ook.
Het faillissement kan niet worden vernietigd op grond van het argument dat men een Whoa-akkoord wil aanbieden, zie hier. Het Hof gaat daar niet in mee.
Onder de Whoa kan worden gevraagd om een afkoelingsperiode. Deze afkoelingsperiode treft een faillissementsaanvraag echter niet.
De wet bepaalt wel dat het verzoek om aanwijzing van een Herstructureringsdeskundige het verzoek om faillietverklaring schorst. Als de schuldenaar er op tijd bij is, is dat een machtig middel om een faillissementsverzoek te pareren.
In het kader van de Whoa is het mogelijk om bepaalde rechtshandelingen door de rechtbank te laten goedkeuren, die anders in geval van faillissement wellicht nog zouden worden vernietigd op grond van de pauliana.
In deze uitspraak ging het om het vestigen van een hypotheekrecht voor het aantrekken van financiering om het akkoord te financieren. De financier verkrijgt dat een zekerheidsrecht dat sterker is dan de rechten van de “gewone” schuldeisers, terwijl in geval van faillissement de waarde van het onderpand aan alle schuldeisers zou toekomen. Dat kan paulianeus zijn, tenzij de rechtbank haar goedkeuring eraan geeft. Dat gebeurde.
In deze uitspraak werd nieuw krediet verstrekt om de exploitatie van de onderneming te kunnen voortzetten. Anders zou het bedrijf niet kunnen oogsten. Hoewel de rechtbank in principe niet ziet hoe de belangen van de schuldeisers hierdoor zouden worden geschaad, verstrekt zij toch een machtiging om het nieuwe krediet te aanvaarden.
De Whoa is en blijft een gecompliceerde wet. Wanneer goed toegepast, kan een onderneming op een prachtige wijze worden geherstructureerd en is de toekomst van de onderneming en de werkgelegenheid gewaarborgd.
In de afgelopen 6 maanden zijn meer dan 30 Whoa-uitspraken gepubliceerd. Dat is – gelet op de crisis die aanstaand is – weinig. Vanaf oktober worden de steunmaatregelen ingetrokken. De tijd voor herstructurering is daarom aangebroken.
Wilt u eens vrijblijvend sparren over of een herstructurering van uw onderneming mogelijk is? Neem dan contact met mij op. Mijn collega’s en ik zijn ook beschikbaar voor benoemingen als Herstructureringsdeskundige.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.