Donkere (stikstof)wolken in aantocht; dreigt de bouw weer tot stilstand te komen?

Nadat de Raad van State in 2019 het PAS van tafel veegde kwam

de bouw tot stilstand. De regering heeft toen verschillende maatregelen genomen en wetswijzigingen doorgevoerd om de bouw onder strenge restricties weer enigszins op gang te laten komen. Een aantal recente uitspraken en lopende rechtszaken zetten de gecreëerde ‘oplossingen’ echter weer onder druk. Hierdoor dreigen er binnenkort lastiger, en misschien wel geen, omgevingsvergunningen voor het bouwen (hierna: bouwvergunning(en)) meer te kunnen worden verleend.

In dit artikel wordt eerst stilgestaan bij de vier voor de bouw meest relevante ‘oplossingen’, waarna per oplossing de actuele ontwikkelingen in beeld worden gebracht.  

Hoe de bouw weer op gang kwam

Met de invoering van de Spoedwet Aanpak Stikstof (januari 2020) verviel het onderscheid tussen ‘projecten’ en ‘andere handelingen’ in de Wet natuurbescherming. Dit maakte het eenvoudiger om intern te salderen (zie bijvoorbeeld dit artikel). Daarnaast werd in deze wet de wettelijke basis gelegd voor het optuigen van stikstofbanken. 

Op 24 maart 2020 trad de Regeling spoedaanpak stikstof in werking. Met deze regeling werd het stikstofregistratiesysteem (hierna: het SRSS) geïntroduceerd. Het SRSS is een stikstofbank die werd gevuld met de stikstofruimte die ontstond door de snelheidsverlaging op snelwegen naar 100 km/u (zie bijvoorbeeld dit artikel). Deze stikstofruimte is bedoeld voor woningbouw en grote infrastructurele projecten.

Op 1 juli 2021 trad de Wet stikstofreductie en natuurverbetering (juli 2021) in werking. Een belangrijk onderdeel van deze wet is de ‘partiële bouwvrijstelling’ voor projecten. Deze vrijstelling zorgt ervoor dat tijdelijke effecten in de vorm van stikstofdepositie tijdens de bouwfase niet beoordeeld hoeven te worden bij vergunningverlening. Hoewel deze vrijstelling alleen van toepassing is voor de bouwfase van het project (en dus niet voor de gebruiksfase), heeft deze tot een aanzienlijke vereenvoudiging van de toestemmingsverlening geleid.

Verder kan nog gewezen worden op de meest recente update van de AERIUS Calculator van 20 januari 2022. De belangrijkste verandering voor de bouw is de ‘afkapgrens’ van 25 km voor stikstofdepositie bij alle projecten. Eventuele deposities voorbij deze afkapgrens worden niet in beeld gebracht en niet meegenomen bij de beoordeling voor een vergunning, waardoor deze eenvoudiger verleend kunnen worden (zie bijvoorbeeld dit artikel).

Deze vier oplossingsrichtingen staan onder druk. Hieronder worden per oplossingsrichting de recente ontwikkelingen besproken.

Intern salderen

Intern salderen is juridisch waarschijnlijk de meest robuuste oplossing voor het verlenen van bouwvergunningen. Bij intern salderen mag de toename van stikstofdepositie door een bepaald (bouw)project worden verminderd met de afname die tegelijkertijd op dezelfde locatie wordt gerealiseerd, zodat per saldo geen toename van stikstofdepositie optreedt. Om te bepalen hoe groot de afname van stikstofdepositie is wordt gekeken naar de referentiesituatie. Zonder al te diep in te gaan op alle juridische nuances, kan worden gesteld dat de referentiesituatie wordt bepaald door de (stikstof)gevolgen van alle activiteiten die juridisch zijn toegestaan op een bepaalde locatie. Daarbij wordt momenteel vooral gekeken naar wat er mag en niet zozeer welke activiteiten feitelijk worden uitgevoerd. Of feitelijk sprake is van een afname of gelijk blijven van stikstofdepositie is dus niet altijd duidelijk.

Dit uitgangspunt staat onder druk sinds de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant over de natuurvergunning van de Amercentrale.[1] De Amercentrale is een steenkool en biomassa gestookte elektriciteitscentrale. De Amercentrale wil graag meer biomassa stoken in plaats van steenkool en had daarvoor een natuurvergunning aangevraagd. Bij het intern salderen maakte de Amercentrale gebruik van een natuurvergunning voor de stookinstallatie AC-8. Het gebruik van deze stookinstallatie was in 2015 beëindigd. De rechtbank vond dat de stikstofruimte van deze stookinstallatie niet zomaar gebruikt kon worden voor het verlenen van een nieuwe vergunning en formuleerde eigenhandig nieuwe voorwaarden om intern te salderen.

Vanwege het zeer specifieke en bijzondere feitencomplex in deze zaak kan niet met zekerheid worden gezegd welke invloed deze voorwaarden zullen hebben op woningbouwprojecten. Toch lijkt er wel iets algemenere regel uit deze uitspraak te volgen.[2] In deze uitspraak is namelijk bepaald dat als voor het benutten van niet benutte (maar wel vergunde) emissieruimte, nieuwe vergunningen nodig zijn, deze niet benutte ruimte niet meer gebruikt kan worden. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een agrariër die een natuurvergunning heeft voor 200 koeien, maar beschikt over een stal waarin hij 120 koeien kan houden. Als de agrariër eerst een omgevingsvergunning nodig heeft voor de bouw van een nieuwe stal voor die 80 extra koeien, dan kan hij de stikstofruimte van die 80 koeien nu niet meer inzetten voor (intern of extern) salderen.

Het is nog niet duidelijk of de Afdeling deze strengere voorwaarden voor het intern salderen ook zal gaan hanteren. Wanneer de Afdeling deze uitspraak in stand laat of overneemt kan dit ertoe leiden dat transformatie- en nieuwbouwprojecten lastiger van de grond zullen komen.

Het SRSS en de snelheidsverlaging

Het SRSS is een stikstofbank waar (fictieve) stikstofruimte ligt opgeslagen. De stikstofruimte in het SRSS is afkomstig van de maatregel om de snelheid op snelwegen overdag te verlagen tot 100 km/u. De stikstofruimte in het SRSS wordt alleen gebruikt voor de bouw van woningen en voor grote infrastructurele projecten. Tot op heden heeft het SRSS gezorgd voor stikstofruimte voor de bouw van ruim 33.000 woningen.[3] Daarmee draagt het SRSS in een belangrijke mate bij aan het oplossen van de huidige woningcrisis.

Op 22 april 2022 heeft de Rechtbank Noord-Holland een uitspraak gedaan waardoor het SRSS (voorlopig) niet meer gebruikt kan worden.[4] Voordat de snelheidsverlaging naar 100 km/u werd doorgevoerd, is onderzocht wat de effecten van deze snelheidsverlaging op verschillende natuurgebieden zijn. Dit was nodig om te bepalen hoeveel stikstofruimte deze snelheidsverlaging zou opleveren. Uit deze onderzoeken bleek ook dat het zeer waarschijnlijk was dat het rijgedrag van weggebruikers zou gaan veranderen door deze snelheidsverlaging. Op een beperkt aantal trajecten zou het, na de snelheidsverlaging, aantrekkelijker worden om andere routes te nemen die dichter langs natuurgebieden gaan.[5] Met andere woorden: de snelheidsverlaging was in een aantal gevallen dus slechter voor de natuur. De rechter concludeert zodoende dat de ruimte die de snelheidsverlaging oplevert niet gebruikt mag worden omdat de snelheidsverlaging hierdoor zelf in strijd is met de natuurregelgeving.

Omdat het SRSS alleen gevuld was met de stikstofruimte van de snelheidsverlaging is er nu sprake van een stikstofbank zonder saldo. Het SRSS zelf staat nog overeind.[6] Bij lopende vergunningsprocedures waarbij gebruik wordt gemaakt van het SRSS is het verstandig om risico’s in kaart te brengen en over een ‘plan B’ te gaan nadenken.

Waar het kabinet in het stikstofdossier de laatste jaren vaak achter de feiten aanliep lijkt daar nu geen sprake van. Drie dagen na de uitspraak  zette het kabinet een nieuw voorstel online (op 25 april 2022). In dit voorstel staat dat is besloten om de stikstofruimte van de snelheidsmaatregel niet langer ter beschikking te stellen voor nieuwe vergunningen en de stikstofruimte van de snelheidsmaatregel te schrappen. Dat het kabinet voorbereid was op deze klap blijkt ook uit de verdere inhoud van het voorstel. Als dit voorstel wordt aangenomen, wordt het SRSS gevuld met stikstofruimte die is ontstaan als gevolg van de Subsidieregeling sanering varkenshouderijen. Wanneer dit allemaal op de juridisch juiste wijze gebeurt betekent dat het SRSS mogelijk binnen enkele maanden weer gebruikt kan worden voor woningbouwprojecten.

Partiële bouwvrijstelling

Bij de invoering van de partiële bouwvrijstelling werden door de Afdeling advisering van de Raad van State al vraagtekens gezet bij de juridische houdbaarheid van deze vrijstelling.[7] Het heeft even geduurd voordat de juridische houdbaarheid hiervan aan rechters werd voorgelegd, maar dat is inmiddels gebeurd.

Zo is er op 29 maart 2022 een zitting geweest bij de Afdeling die zag op het Porthos-project. Het Porthos-project is een project in de Noordzee met als doel het aanleggen van infrastructuur waarmee afgevangen CO2 ondergronds kan worden opgeslagen. De verwachte duur van de realisatiefase van dit project is 8 jaar. Bij de vergunning voor de aanleg van deze infrastructuur is een beroep gedaan op de bouwvrijstelling. De Afdeling gaf tijdens deze zitting aan dat er niet verwacht wordt dat er voor juli 2022 een uitspraak wordt gedaan in deze zaak. Hierdoor kan er de komende maanden nog gebruik worden gemaakt van de bouwvrijstelling. Het is echter de vraag voor hoe lang dat nog kan. Enerzijds lijkt de Afdeling niet te vertrouwen op de juridische houdbaarheid van de bouwvrijstelling bij het treffen van voorlopige voorzieningen,[8]  anderzijds betrekt de Afdeling de bouwvrijstelling wel bij een oordeel over de rechtmatigheid van stikstofberekeningen.[9]

Om risico’s te beperken is het verstandig om bij lopende aanvragen te kijken of de stikstofgevolgen tijdens de aanlegfase kunnen worden ondervangen door de mogelijkheden van intern salderen, het leasen van stikstofruimte of toepassing van een ecologische voortoets te onderzoeken. Wanneer dat niet mogelijk is zou voor de bouwfase mogelijk gebruik gemaakt kunnen worden van het, tegen die tijd hopelijk weer in werking zijnde, SRSS.

Afkapgrens op 25 km

In de procedure over het Tracébesluit Ring Utrecht A27/A12 werd de afkapgrens ter discussie gesteld. De Afdeling hiervoor heeft de STAB (onafhankelijke deskundige) ingeschakeld. Uit het inschakelen van de STAB blijkt dat de Afdeling niet op voorhand overtuigd is van de rechtmatigheid van de afkapgrens. Ook andere rechters lijken niet op voorhand overtuigd van de rechtmatigheid van deze afkapgrens. In een zaak die ging over de vraag of de Bio-energiecentrale in Cuijk een natuurvergunning nodig had voerde de exploitant aan dat uit de berekeningen, bleek dat de natuurgebieden waar stikstof, afkomstig van de centrale, op zou neerdwarrelen, zich op meer dan 25 km afstand van die centrale bevonden. Omdat er binnen 25 km geen stikstofgevolgen konden worden berekend zou er geen sprake zijn van een vergunningplicht. De rechtbank ging voorbij aan dit argument en noemt het[10]:

”opmerkelijk dat door een wijziging van AERIUS Calculator er eerst wel een vergunningplicht is en nu niet meer.”

Wanneer de afkapgrens van 25 km geen standhoud bij de rechter, zal de vergunningverlening stil komen te liggen. In artikel 2.1 van de Regeling natuurbescherming wordt het gebruik van de meest recente versie van de AERIUS Calculator verplicht voorgeschreven bij de beoordeling van projecten die mogelijk stikstofdepositie veroorzaken. Omdat volgens de wet geen andere rekenmethodes gebruikt mogen worden zijn er geen alternatieve manieren om vergunningen te verlenen.

Het kabinet zou er verstandig aan doen om nu alvast een schaduwversie van de AERIUS Calculator te ontwikkelen zonder afstandsgrens welke direct ingezet zou kunnen worden als een rechter oordeelt dat de afkapgrens geen stand kan houden. Daarmee kan een impasse worden voorkomen.

Conclusie

Op korte termijn dreigt weer een stikstofimpasse te ontstaan als een rechter oordeelt dat de afkapgrens van 25 km niet mag worden toegepast. Het kabinet kan deze impasse voorkomen door nu alvast een nieuwe AERIUS Calculator zonder afkapgrens op de plank klaar te leggen. Zonder een juridisch deugdelijke AERIUS Calculator kunnen er geen vergunningen worden afgegeven.

Als de AERIUS Calculator op orde is kan intern salderen doorgaan. Intern salderen is voorlopig juridisch de meest robuuste manier om stikstofproblemen te tackelen. Hoe strak de Afdeling daarbij de teugels aanhaalt zal de komende maanden moeten blijken

Het SRSS is de komende maanden buiten gebruik, maar het lijkt erop dat de regering daarop is voorbereid en dat het SRSS binnen enkele maanden weer gebruikt kan worden. De bouwvrijstelling staat zwaar onder druk en het is de vraag of die in de toekomst nog soelaas zal bieden. Wanneer het kabinet voor die tijd het SRSS weer in werking heeft zal een deel van de pijn van het mogelijke wegvallen van de bouwvrijstelling verzacht kunnen worden.

[1] Rechtbank Oost-Brabant 8 december 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:6389

[2] Gelet op een latere uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant, 21 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:192

[3] https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2022/04/01/versnelling-en-vergroting-stikstofaanpak-voor-sterke-natuur-en-gezonde-leefomgeving

[4] Rechtbank Noord-Holland 22 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3375

[5] Het ging daarbij om slechts enkele trajecten in de buurt van de Natura 2000-gebiedenVeluwe, Polder Westzaan, Sint Jansberg en de Brunssummerheide.

[6] ABRvS 26 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1210

[7] https://www.raadvanstate.nl/@118504/w11-19-0355-iv/

[8] ABRvS 15 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1110

[9] ABRvS 26 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1210 r.o 6.2

[10] Rechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2022:1652 r.o. 10-10.4.