Feiten
Wat was er aan de hand? Een hotel-restaurant verstrekte als zekerheid voor een bankfinanciering een eerste hypotheekrecht op het hotel-restaurant met bedrijfswoning. Jaren later raakt de cliënt van de bank in zwaar weer en trekt zij een financiering aan bij een derde. Als zekerheid voor deze financiering wordt er een recht van tweede hypotheek gevestigd op het onroerend goed.
Enkele jaren verstrijken voordat de bankfinanciering wordt beëindigd. Het hotel-restaurant met de bedrijfswoning wordt door de bank onderhands executoriaal verkocht. De bank doet opgave van haar vordering bij de veilingnotaris en vraagt om goedkeuring van de nota van afrekening bij de voorzieningenrechter. Die goedkeuring wordt gegeven en de notaris betaalt de vordering van de bank uit. De tweede hypotheekhouder is niet in de gelegenheid gesteld om bezwaar te maken tegen de verklaring van de bank. De restantopbrengst wordt overgemaakt naar de derdenrekening van de notaris voor verdeling aan de andere schuldeisers.
De tweede hypotheekhouder vraagt een gerechtelijke rangregeling van de resterende executieopbrengst. Ook wordt gesteld dat de bank een te hoog bedrag heeft ontvangen en wordt de bank in de rangregeling betrokken. De rechtbank is van mening dat de bank niet in een rangregeling betrokken kan worden, het hof oordeelt daarentegen van wel.
Oordeel
De wet staat toe dat een eerste hypotheekhouder die de veiling van een pand uitschrijft zich als eerste en zonder al teveel moeite mag verhalen op de netto veilingopbrengst (art. 3:270 lid 3 BW). Dit is niet alleen praktisch, maar ook van belang om een financier relatief snel zijn uitgeleende middelen terug te krijgen. Zijn er nog andere gerechtigden, zoals lager gerangschikte hypotheekhouders of beslagleggers, dan moet de uitbetaling aan de eerste hypotheekhouder voldoen aan een aantal wettelijke vereisten. Die bestaan onder meer uit een verklaring van de eerste hypotheekhouder van de vordering, een goedkeuring van die verklaring door de voorzieningenrechter en een opschortingsbevoegdheid van de notaris om niet aan de eerste hypotheekhouder uit te betalen als hij een ernstig vermoeden heeft dat de verklaring van de eerste hypotheekhouder onjuist is.
Is er na betaling van de executerende hypotheekhouder nog een restantopbrengst, dan gaat de veilingnotaris na of de andere gerechtigden, zoals een hypotheekhouder en andere lager gerangschikte gerechtigden, overeenstemming bereiken over de verdeling van de restantveiling opbrengst. Is dat niet het geval, dan kunnen de belanghebbenden de rechtbank verzoeken om een rangregeling. De executerende hypotheekhouder staat niet specifiek genoemd als belanghebbende in de desbetreffende bepalingen (art. 3:271 lid 1 jo. art. 3:270 lid 5 BW).
De vraag die in het arrest van het hof centraal staat is of een executerende eerste hypotheekhouder, die volledig is voldaan uit de opbrengst, (toch) nog in een rangregeling betrokken kan worden.
Het hof beantwoordt deze vraag door te stellen dat niet duidelijk is of de executerende eerste hypotheekhouder een belanghebbende is, omdat zijn belang vervalt als hij volledig wordt uitbetaald. Echter, als een executerende eerste hypotheekhouder teveel heeft ontvangen dan waar hij recht op heeft (overbedeling), heeft hij een schuld aan de andere gerechtigden, althans aan de opbrengstgemeenschap, aldus het hof. Of dit altijd zo is/kan, laat het hof in zijn algemeenheid in het midden.
Als de aanspraken van andere gerechtigden op de executieopbrengst gevaar lopen, dan dienen deze te worden beschermd, zo overweegt het hof. Daarvoor is een behoorlijke communicatie tussen de betrokkenen essentieel. Volgens het hof ligt de regie hiervoor bij de notaris.
Omdat de tweede hypotheekhouder voor de uitbetaling aan de eerste hypotheekhouder niet is geïnformeerd of betrokken, wat op grond van de wettelijke bepaling niet hoeft, kon deze bezwaren tegen de verklaring van de bank niet kenbaar maken of effectueren. Daardoor is volgens het hof het recht van hoor en wederhoor geschonden. In een dergelijke situatie, als een executerende eerste hypotheekhouder onregelmatig is uitbetaald, dan moet die eerste hypotheekhouder ook in een rangregeling kunnen worden betrokken, zo belist het hof. Dit is praktisch en effectief de meest rechtstreekse oplossing en beter dan een kort geding tegen de eerste hypotheekhouder en/of een procedure tegen de notaris en de Staat.
Conclusie
Het is een praktische oplossing die het gerechtshof in deze uitspraak geeft voor de vraag of een executerende hypotheekhouder in een rangregeling kan worden betrokken. Of de onderbouwing, dat het recht van hoor en wederhoor zou zijn geschonden, een juiste is, vraagt Heleen Wessel-Krijger zich af. Een dergelijke verplichting volgt niet uit de betrokken bepalingen en de tweede hypotheekhouder kan ook op een andere manier zijn bezwaren kenbaar maken. Voorkomen moet worden dat andere belanghebbenden met een enkel beroep op overbedeling de soepele en met voldoende waarborgen omklede uitbetaling van de executieopbrengst aan de executerende hypotheekhouder onnodig kunnen vertragen.
