Geen bestuurdersaansprakelijkheid bij overheveling van bedrijfsactiviteiten (?)

Niets is zo frustrerend als dat uw facturen niet worden betaald, terwijl de goederen of diensten die u heeft geleverd wel zonder klachten zijn aanvaard door uw debiteur.

Als een debiteur de facturen niet meer kan betalen, moet de crediteur nog wel eens besluiten de facturen als oninbaar af te boeken. Maar ga daar niet te snel toe over, want er zijn kansen om uw vorderingen toch nog te incasseren, door gebruik te maken van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid. Erik Jansen legt het u uit.

Het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid

De Hoge Raad heeft namelijk in een reeks van arresten het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid ontwikkeld. Daarbij kunnen individuele schuldeisers of andere benadeelden een bestuurder van een BV of andere rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk houden voor de schulden die deze BV of andere rechtspersoon onbetaald laat. Het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid is dus niet of nauwelijks in de wet geregeld, maar is met name door jurisprudentie ontwikkeld. Het is een ingewikkeld leerstuk, maar het is ook een leerstuk dat kansen biedt voor ondernemers om vorderingen te incasseren. Daarom is basale kennis daarvan als ondernemer, debiteurenbeheerder, CFO, controller of accountant erg handig!

Hoge drempel

De drempel van bestuurdersaansprakelijkheid ligt hoog. Ondernemen is immers kansen zien en risico’s nemen. Ondernemers mogen fouten maken en ondernemerskeuzes kunnen en mogen ook verkeerd uitpakken. Dat leidt niet altijd per definitie tot bestuurdersaansprakelijkheid. Aan de betreffende bestuurder moet altijd een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kunnen worden om in een gerechtelijk oordeel tot bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen komen.

Twee belangrijke grondslagen

Bestuurdersaansprakelijkheid kent twee belangrijke grondslagen. Een bestuurder kan aansprakelijk worden gehouden:

1. Als de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade (de Beklamel-norm).
2. Als de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar (reeds bestaande) verplichtingen niet zou nakomen (frustratie van verhaal) (Ontvanger/Roelofsen).

Frustratie van verhaal

Over deze tweede grondslag wees het Hof Arnhem-Leeuwarden op 4 januari 2022 een interessant arrest (bron: SDU, FIP nieuwsbrief week 10). Ik vat de relevante feiten heel kort samen:

• Debiteur Puur Interieur betaalde facturen van en crediteur Gerridzen niet, maar de crediteur kon niet bewijzen dat de eerste grondslag (Beklamel) van toepassing was.
• Debiteur Puur Interieur had zelf een grote vordering op een andere partij, won de rechtszaak daarover, maar die andere partij ging failliet en er werd niet betaald.
• Vervolgens wordt debiteur Puur Interieur ontbonden door haar bestuurder.
• De activiteiten van debiteur Puur Interieur worden vervolgens in een andere vennootschap van dezelfde bestuurder, Interstijl, voortgezet.

Met name de laatste twee genoemde feiten liggen vaak bij rechters ter beoordeling als het gaat om bestuurdersaansprakelijkheid. Er liggen facturen van een crediteur en de bestuurder van de debiteur kan en/of wil die facturen niet betalen. Soms zit daar een emotie achter van een verloren rechtszaak waar de bestuurder van de debiteur het nog altijd niet mee eens is. Maar er zal moeten worden betaald – zo staat in rechte vast. Daar heeft de bestuurder van de debiteur echt geen zin in en hij besluit een nieuwe BV op te richten en daarmee verder te gaan. En de crediteur aan wie de bestuurder een hekel heeft, vist dan maar “mooi” achter het net in de oude (leeggehaalde) BV.

Zo’n zaak stinkt natuurlijk, zou je als crediteur zeggen: “mijn verhaalsmogelijkheden worden gefrustreerd doordat de activiteiten in de ene BV (mijn debiteur) worden gestaakt, terwijl de toekomstige winsten in een nieuwe, schone, BV worden gepakt.”

Vaak zie je dat rechters daar in meegaan en inderdaad oordelen dat er sprake is van frustratie van de verhaalsmogelijkheden van de crediteur. Zo niet het Hof Arnhem-Leeuwarden deze keer!

Het Hof overweegt:

“Het hof oordeelt dat het enkele feit dat [de bestuurder] om in zijn levensonderhoud te voorzien zijn kennis en kunde heeft aangewend door in een andere opgerichte vennootschap zijn expertise in te zetten, in beginsel niet onrechtmatig is. Indien [de bestuurder] immers bij een ander bedrijf in loondienst was gegaan en op die manier met zijn knowhow in zijn levensonderhoud had voorzien, zou dat hem evenmin kunnen worden tegengeworpen. Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien activa van Puur Interieur zouden zijn overgeheveld naar die nieuwe vennootschap, zoals bijvoorbeeld lopende opdrachten, de orderportefeuille of intellectuele eigendomsrechten. [de bestuurder] heeft dit gemotiveerd betwist en Gerridzen heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hiervan sprake is, hoewel dat zeker in dit stadium van de procedure wel op haar weg had gelegen.”

Kans laten liggen (?)

Crediteur Gerridzen vist achter het net: de bestuurder van Puur Interieur wordt niet in privé aansprakelijk gehouden, terwijl hij de ene BV “liet klappen” en in de andere BV weer winst ging maken.

Kennelijk was Gerridzen niet in staat de rechter te overtuigen dat er winstcapaciteit uit de vennootschap was onttrokken: het Hof noemt enkele activa waar kennelijk debat over is gevoerd, waarvan niet in rechte is gebleken dat die in de oude BV Puur Interieur aanwezig waren.

Maar ruimer genomen zou je allicht kunnen stellen dat de goodwill, naamsbekendheid, website, telefoonnummer, netwerk en “corporate opportunities” (wellicht nog geen lopende opdrachten of orderportefeuille, maar wellicht wel offerte-aanvragen) ook een waarde vertegenwoordigden en dat de nieuwe BV Interstijl BV daarover had moeten afrekenen met Puur Interieur. En dan had Gerridzen zich op die koopsom kunnen verhalen.

Maar dat is niet eenvoudig: Gerridzen had dan ook moeten stellen – en bij betwisting moeten bewijzen – dat die koopsom er had moeten zijn en hoe hoog die dan zou moeten zijn. Het is immers aan de schuldeiser de omvang van haar schade te stellen en te bewijzen.

Conclusie: kansen zien en kansen pakken

Ik zou in deze zaak eigenlijk cassatie overwegen. Ik leg dat hieronder nader uit. Helaas is het geldelijk belang maar beperkt, waardoor ik ook zou begrijpen als daar vanaf zou worden gezien. Maar de vergelijking die het Hof maakt over het inbrengen van kennis en kunde in loondienst, vind ik niet juist. Er wordt niet gekozen voor loondienst, maar voor ondernemerschap.

Belangrijker nog: de voorvraag is, of die kennis en kunde van de DGA zijn, of van de betreffende vennootschap. Misschien is de kennis en kunde immers wel opgedaan door opleidingen en cursussen die door de vennootschap zijn betaald. Van wie is dan die kennis en kunde van de DGA of van de vennootschap?

Het gaat – als gezegd - bovendien om meer dan kennis en kunde, het gaat ook om naamsbekendheid en andere waarde-componenten die ik noemde. En – zeker bij creatieve beroepen en in de dienstverlening – speelt vaak de discussie: is de naamsbekendheid van de DGA-ondernemer, van de architect, van de advocaat, van de fiscalist, van de adviseur, van de websiteontwerper, een actief (goodwill) van de BV, of van de DGA zelf? En misschien zijn de naamsbekendheid en het netwerk van de DGA wel ontstaan en gegroeid doordat de vennootschap jarenlang zijn lidmaatschap van de plaatselijke golfclub en businessclubs betaalde en jarenlang adverteerde met het portret van de DGA.

Zo blijkt maar weer: bestuurdersaansprakelijkheid is een weerbarstig leerstuk. De besproken zaak “stinkt”, maar toch vist de crediteur achter het net.

In een eerdere blog concludeerde ik al dat procederen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid eigenlijk net als ondernemen is: het is kansen zien en risico’s nemen. Zie daarover deze blog.

Een goede quickscan van uw zaak – gehouden tegen de rechtspraak zoals die op dit punt is ontwikkeld – en vervolgens nadere analyse van uw bewijspositie, kan leiden tot de conclusie dat de kans op bestuurdersaansprakelijkheid groot is en dat het risico op afwijzen van de vordering door de rechter wellicht klein is.

Neemt u die kans, of boekt u uw vordering af?