De wet homologatie onderhands akkoord is een machtig middel bij bedrijfsherstructureringen. In het verleden ging zo’n herstructurering vaak mis om twee redenen: één schuldeiser wilde niet instemmen met het akkoord, óf de lopende (duur)overeenkomsten drukten te zwaar op de liquiditeit.
De WHOA voorziet in een oplossing voor beide problemen: de meerderheid van de schuldeisers bindt de minderheid, en in sommige gevallen kan één groep schuldeisers alle schuldeisers binden, zie daarvoor dit artikel. Ook is het mogelijk om duurovereenkomsten (denk daarbij aan leaseovereenkomsten of huurovereenkomsten van bijvoorbeeld winkelruimtes, maar ook zware productietoepassingen) onder de WHOA te wijzigen of zelfs te beëindigen.
In dit blog leggen wij uit hoe dat in zijn werk gaat.
Verkeren in een toestand
Allereerst moet worden vastgesteld of er sprake is van een toestand waarin het aannemelijk is dat de onderneming met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen doorgaan.
Dit is feitelijk het startpunt van iedere WHOA-procedure, of het nou gaat om een reddingoperatie of een liquidatietraject.
Kwalificeren van de overeenkomst
Onder de WHOA kan een de schuldenaar aan een wederpartij met wie de schuldenaar een overeenkomst heeft gesloten een voorstel doen tot het wijzigen of beëindigen van die overeenkomst (artikel 373 Fw).
In principe vallen dus vrijwel alle lopende overeenkomsten onder deze bepaling, met één heel belangrijke uitzondering: arbeidsovereenkomsten (369 lid 4 Fw). Daarvoor geldt het “normale” arbeidsrecht. Voor meer informatie zie hier. Wel kunnen dus worden gewijzigd of beëindigd: leaseovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht, aanneming van werk, geldleningsovereenkomsten en huurovereenkomsten.
Wijzigen of beëindigen?
De ondernemer zal zich moeten afvragen of hij de overeenkomst wil beëindigen of dat hij deze (tijdelijk) wil wijzigen. Voor een retailer zal het beëindigen van de huurovereenkomst wellicht minder interessant zijn dan het (tijdelijk) verlagen van de huursom. De maakindustrie kan bijvoorbeeld gebaat zijn met wijziging van overeenkomsten met grondstofleveranciers. Voor een ondernemer die in het kader van een reorganisatie ook afscheid gaat nemen van personeel, kan het beëindigen van de leaseovereenkomst voor het wagenpark daarentegen wel interessant zijn.
Per contract moet dus worden bezien wat de waarde daarvan nog is voor de onderneming.
De Herstructureringsdeskundige mag ook gebruikmaken van de mogelijkheid om overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen.
Voorstel
Het voorstel tot wijzigen of beëindigen wordt vervolgens aan de wederpartij voorgelegd. Denkbaar (en verstandig) is dat daaraan voorafgaand al enkele gesprekken hebben plaatsgevonden of een concept-voorstel over en weer is gedeeld.
Het is dan aan de wederpartij om het voorstel te aanvaarden of af te wijzen.
Als de wederpartij het voorstel afwijst, mag de ondernemer de overeenkomst eenzijdig opzeggen, als het akkoord is aangeboden en wordt gehomologeerd én de rechtbank daarvoor toestemming geeft.
Bezwaar
Net zoals dat geldt voor de andere schuldeisers, moet een wederpartij die het niet eens is met de gang van zaken daartegen zelf bezwaar uiten.
Tot aan de dag van de homologatiezitting kan de wederpartij bij de overeenkomst bij de rechtbank een met redenen omkleed schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het verzoek tot verlening van toestemming voor de opzegging van de overeenkomst.
Een wederpartij kan geen beroep doen op een afwijzingsgrond, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van die afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, terzake heeft geprotesteerd.
Voor een succesvol bezwaar is vereist dat de schuldeiser kan aantonen dat de schuldenaar niet in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schuldeisers.
Aangezien de rechter het verzoek tot toestemming om de overeenkomst te mogen beëindigen alleen zal toewijzen indien het (gehele) akkoord wordt gehomologeerd, kan de wederpartij zich tevens tegen de homologatie van het akkoord zelf pogen te verzetten. De wederpartij kan dan een beroep doen op de wettelijke afwijzingsgronden.
Als het bezwaar slaagt, zal het akkoord geen voortgang vinden, althans wordt de overeenkomst niet gewijzigd of beëindigd. Dat kán ertoe leiden dat de schuldenaar vervolgens in staat van faillissement wordt verklaard.
Het is als wederpartij daarom verstandig om de gevolgen van een faillissement voor de overeenkomst in de afweging mee te laten wegen.
Schade
Wanneer de schuldenaar een contract mag beëindigen, krijgt de wederpartij vaak recht op een schadevergoeding. Onder de WHOA is het toegestaan dat de schuldenaar voor die schadevergoeding óók direct een akkoordvoorstel doet. De wederpartij mag daarom ook meestemmen over het akkoord.
Beëindiging en wijziging van huurovereenkomsten
De wetgever noemt huurovereenkomsten als voorbeeld van lopende overeenkomsten die mogelijk ‘als een molensteen rond de nek van de onderneming hangen’. Reden dus voor een schuldenaar om over te willen gaan tot wijziging of beëindiging van een huurovereenkomst. Wijziging van een huurovereenkomst kan inhouden: een lagere huurprijs te bedingen of een exploitatieplicht te schrappen. Dat laatste is natuurlijk voor horecabedrijven reuze interessant!
De verhuurder wordt in geval van faillissement (ook) met een opzegging geconfronteerd door de curator (art. 39 Fw). In dat geval zijn (in beginsel) alleen de eerste drie maanden huur een boedelschuld en zijn de overige vordering(en), zoals huurachterstanden, ‘slechts’ concurrente vorderingen. Indien het akkoord een verzoek tot beëindiging van de huurovereenkomst bevat, wordt aansluiting gezocht bij het systeem van art. 39 Fw. In dat geval moet de verhuurder minimaal een bedrag gelijk aan 3 maanden huur worden aangeboden, zodat de verhuurder niet in een slechtere positie wordt gebracht dan die hem te wachten zou staan bij faillissement van de huurder.
Het zal voor een verhuurder derhalve waarschijnlijk niet eenvoudig zijn om een verzoek tot opzegging van een huurovereenkomst op grond van de WHOA te voorkomen.
Voor leegstandschade geldt dat men moet verwachten dat de schuldenaar hierop anticipeert door de leegstandschadevordering van de verhuurder te betrekken in het akkoord. Aangezien bij de toets van het akkoord door de rechter onder meer van belang is dat het perspectief van de verhuurder in het akkoord niet (aanmerkelijk) slechter is dan in het geval van faillissement van de huurder, zal de huurder minimaal het deel van de leegstandschadevordering van de verhuurder moeten aanbieden, dat de verhuurder naar verwachting ook zal kunnen verkrijgen in het geval van een faillissement.
Insolventie- en change of control-clausules
In veel contracten staan tegenwoordig zogenaamde ipso facto-clausules. Deze clausules regelen de rechten van de wederpartij in geval van insolventie, liquidatie of bedrijfsbeëindiging. De wederpartij krijgt onder de WHOA geen recht om de overeenkomst te wijzigen of beëindigen. Dat betekent dat ipso facto-clausules hun werking verliezen.
Ook staan in veel overeenkomsten change of control-clausules. Deze clausules houden in dat als de schuldenaar het bestuur of de aandeelhouders wijzigt, de wederpartij de overeenkomst mag beëindigen.Een akkoord dat een debt-for-equity-swap inhoudt, kan niet doorkruist worden door een dergelijke change-of-control bepaling. Bij een debt-for-equity-swap wordt een gedeelte van de vordering van een schuldeiser omgezet in een aandelenbelang en dus zeggenschap in de vennootschap, terwijl het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwateren.
De wetgever meent dat de wederpartij binnen de kaders van de regeling geen rechtens te respecteren belang heeft om zich aan de overeenkomst te onttrekken: na de homologatie van het akkoord krijgt zij juist een schuldenaar die weer financieel gezond is.
De schuldenaar kan er ook voor kiezen om in plaats van deze regeling te gebruiken, in het akkoord een klasse te creëren waarin bepaalde overeenkomsten worden betrokken, wat met zich brengt dat dan voor die wederpartijen in één keer op gelijke wijze hun rechten worden gewijzigd.
