Hoe inkoop van aandelen kan leiden tot een misleidende jaarrekening

Een recente uitspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam laat zien dat de uitleg van een overeenkomst tussen aandeelhouders in een vennootschap verregaande consequenties kan hebben voor de jaarrekening. Het risico van een misleidende jaarrekening ligt op de loer. Wat was er aan de hand?

Samenwerking deurwaarders

Een landelijk bekende deurwaardersorganisatie is het resultaat van een landelijke fusie van een groot aantal deurwaarders- en incassokantoren in 2009. Als gevolg van deze fusie heeft een aanzienlijk aantal deurwaarders- en incassokantoren hun kantoren ingebracht in een structuur waarbij de betrokken kantoren zijn toegetreden tot een zogenaamde participantenovereenkomst. Indien een participant vervolgens vrijwillig of onvrijwillig zou willen uittreden, moet de participant zijn aandelen aanbieden. Bijzonderheid was dat niet de andere participanten, maar de vennootschap waarin werd geparticipeerd vervolgens verplicht was de aandelen in te kopen. Als vervolgens de betrokken bank bezwaar maakt tegen inkoop omdat de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming daaronder zou lijden, ontstaan problemen.

Verantwoording in de jaarrekening

De zaak die aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd ging over de verwerking van deze gang van zaken in de jaarrekening. Een van de punten was hoe moest worden omgegaan met de inkoop van aandelen die weliswaar al was overeengekomen maar nog niet geformaliseerd omdat de koopsom niet kan worden betaald uit het vermogen van de vennootschap. Moet het kapitaal dat was verbonden aan het betreffende aandeel dan nog wel tot het eigen vermogen worden gerekend? Een interessant item was ook in hoeverre een concernmoeder heeft uit te gaan van een jaarrekening van een concerndochter.

Oordeel Ondernemingskamer

Allereerst zegt de Ondernemingskamer dat de concernmoeder een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de juistheid van de jaarrekening. De inrichting van de jaarrekening van een deelneming kan daarmee niet zonder meer bepalend zijn. Vervolgens gaat de Ondernemingskamer in op de wijze waarop de inkoop van de aandelen van de participant (welke inkoop, voor de goede orde, dus nog niet in juridische zin was geformaliseerd in de zin dat de aandelen in een notariële akte waren overgedragen aan de vennootschap). Vervolgens oordeelt de Ondernemingskamer dat op het moment dat de overeenkomst tot inkoop van de aandelen tot stand is gekomen, de betreffende participant (lees: aandeelhouder) verstrekker is geworden van vreemd vermogen. De reden daarvan is dat het enkele feit dat aandelen nog niet zijn geleverd niets afdoet aan de verplichting van de vennootschap tot koop van de betreffende aandelen. Daarmee zijn de aandelen dus uit de risicosfeer van de participant, en dat maakt dat de aandelen verkleuren van eigen naar vreemd vermogen. Gevolg daarvan is dat een eerder besluit tot vaststelling van de jaarrekening wordt vernietigd en dat de Ondernemingskamer aanwijzingen geeft over de wijze waarop de jaarrekening van de vennootschap moet worden ingericht.

Misleidende jaarrekening

Indien door de jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, zijn de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden, aldus (beknopt weergegeven) de wettelijke aansprakelijkheid van bestuurders in het geval sprake is van een misleidende jaarrekening. Alleen de bestuurder die bewijst dat dit aan hem niet te wijten is, is niet aansprakelijk. Het is niet moeilijk voor te stellen dat schuldeisers in dit verband, zeker als er onverhoopt een faillissement aan de orde zou zijn, het standpunt kunnen innemen dat zij zijn afgegaan op een jaarrekening die een (te) rooskleurig beeld van de toestand van de vennootschap heeft gegeven. Het maakt immers nogal wat uit of het aandeel dat is aangeboden (met kennelijk een koopsom van circa € 5.400.000,00, zo is te lezen in de beschikking) werd gerekend tot het eigen vermogen of het vreemd vermogen. Interessante vervolgvraag: zou één der bestuurders met succes door schuldeisers worden aangesproken, kan de betreffende bestuurder dan op zijn beurt de accountant daarvoor aansprakelijk houden? Het antwoord geeft de uitspraak van de Ondernemingskamer niet, maar is zeker niet uitgesloten.