Overnameblog #1: de geheimhoudingsovereenkomst

Als lid van het team Rechtspersonen & Contracteren houd ik mij veel bezig met het begeleiden van aandelentransacties, zowel aan de kant van koper(s) als verkoper(s). Een standaard overnametraject ziet er op hoofdlijnen als volgt uit:

• Oriëntatie- en kennismakingsfase
• Ondertekening geheimhoudingsovereenkomst (‘Non Disclosure Agreement’, ‘NDA’ of ‘Confidentiality Agreement’)
• Informatie-uitwisseling
• Waardebepaling en overeenstemming op kernpunten transactie
• Ondertekening intentieovereenkomst (‘Letter of Intent’, ‘LOI’ of ‘Term Sheet’)
• Boekenonderzoek (‘Due Diligence Onderzoek’ of ‘DD’)
• Ondertekening koopovereenkomst (‘Share Purchase Agreement’ of ‘SPA’)
• Passering leveringsakte (‘Closing’)

In een serie van blogs sta ik de komende weken stil bij de rol van een advocaat in dit traject, waarbij ik de belangrijkste transactiedocumenten uitlicht. Ik besteed aandacht aan de plaats van betreffende transactiedocumenten in het overnameproces en wijs daarbij op de belangrijkste aandachtspunten en valkuilen.

Beginnend bij de op zichzelf staande geheimhoudingsovereenkomst (te onderscheiden van de geheimhouding die onderdeel uitmaakt van een intentieovereenkomst; daarvan is de reikwijdte doorgaans breder). Nadat koper(s) en verkoper(s) aan elkaar gesnuffeld en geconcludeerd hebben dat wederzijds interesse bestaat in een overname, zal koper meer over de onderneming van verkoper willen weten. Onvermijdelijk is dat in dat verband informatie wordt uitgewisseld. Dat brengt de nodige exposure voor verkoper met zich, bijvoorbeeld omdat de verstrekte informatie concurrentie gevoelig is. Zelfs het enkele feit dat een onderneming te koop is kan al gevoelig liggen. Daarom zal verkoper geheimhouding en waarborgen daaromtrent verlangen van de informatie die hij deelt met koper.

Hoewel een geheimhoudingsovereenkomst in algemene zin weinig complex is, zitten er toch een aantal haken en ogen aan.

1. Afbakening van 'Vertrouwelijke Informatie'

Ten eerste de vraag welke te verstrekken informatie als ‘Vertrouwelijke Informatie’ kwalificeert. Met name voor koper moet duidelijk zijn welke informatie als vertrouwelijk wordt beschouwd, vanwege de simpele reden dat voor hem bekend moet zijn wanneer sprake is van schending. Tegen die achtergrond zal de potentiële koper de term ‘vertrouwelijke informatie’ willen beperken tot enkel als zodanig gemarkeerde informatie, daar de potentiële verkoper zal wensen dat alle informatie die hij verschaft als vertrouwelijk wordt aangemerkt.

En hoe om te gaan met mondeling verstrekte informatie? Een praktische oplossing is op te nemen dat deze informatie alleen onder de reikwijdte van het begrip ‘Vertrouwelijke Informatie’ valt indien de informatie binnen een bepaalde termijn schriftelijk wordt bevestigd.

Ter beperking van de exposure van de potentiële koper is het zaak uitzonderingsgevallen op te nemen, bijvoorbeeld door vast te leggen dat publiekelijk toegankelijke informatie niet onder de term ‘Vertrouwelijke Informatie’ valt (ook als de verstrekte informatie pas na ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst publiekelijk toegankelijk wordt).

2. Kring van betrokkenen met toegang tot de vertrouwelijke informatie

Een tweede aandachtspunt is de kring van personen die toegang hebben tot de vertrouwelijke informatie. Een manier is om iedere betrokken persoon een vertrouwelijkheidsverklaring te laten ondertekenen, doch zeker in de wat grotere overnames is dat weinig werkbaar. Een pragmatischer en in de praktijk veel toegepaste oplossing is dat de potentiële koper ervoor instaat dat de betrokkenen binnen zijn organisatie en door hem ingeschakelde personen zich gedragen conform de geheimhoudingsovereenkomst. Klapt één van hen uit de school, dan is de potentiële koper aansprakelijk.

Verder is het zaak stil te staan bij derden, die wel toegang hebben tot de vertrouwelijke informatie, maar niet behoren tot de organisatie van de potentiële koper. Te denken valt aan adviseurs. Bezien vanuit het belang van de verkoper is het raadzaam op te nemen dat een eventuele schending door deze derden wordt toegerekend aan koper.

3. Consequenties van schending

Bezien vanuit het belang van een verkoper verdient het aanbeveling een boetebeding op te nemen in de geheimhoudingsovereenkomst. Ontbreekt deze, dan kan een geheimhoudingsovereenkomst al snel ‘tandeloos’ blijken. Een potentiële verkoper zal dan moeten bewijzen dat sprake is van schending van de geheimhouding en hij zal zijn schade cijfermatig moeten aantonen. Het punt is dat bij schending van geheimhoudingsovereenkomsten de effecten vrijwel niet nooit volledig zijn te kwantificeren. Een boetebeding verschaft de potentiële verkoper de nodige comfort doordat daarvan een zekere preventieve werking uitgaat. Overigens behoeft de exacte formulering van een boetebeding de nodige aandacht, omdat deze onder omstandigheden de mogelijkheid tot schadevergoeding kan blokkeren.