Overnameblog #3: afbreken van onderhandelingen

Als lid van het team Rechtspersonen & Contracteren houd ik mij veel bezig met het begeleiden van aandelentransacties, zowel aan de kant van koper(s) als verkoper(s). Een overnametraject ziet er op hoofdlijnen doorgaans als volgt uit:

• Oriëntatie- en kennismakingsfase
• Ondertekening geheimhoudingsovereenkomst (‘Non Disclosure Agreement’, ‘NDA’ of ‘Confidentiality Agreement’)
• Informatie-uitwisseling
• Waardebepaling en overeenstemming op kernpunten transactie
• Ondertekening intentieovereenkomst (‘Letter of Intent’, ‘LOI’, ‘Memorandum of understanding’, ‘Heads of agreement’ of ‘Term Sheet’)
• Boekenonderzoek (‘Due Diligence Onderzoek’ of ‘DD’)
• Ondertekening koopovereenkomst (‘Share Purchase Agreement’ of ‘SPA’)
• Passering leveringsakte (‘Closing’)

In een serie van blogs sta ik de komende weken stil bij de rol van een advocaat in dit traject, waarbij ik de belangrijkste transactiedocumenten uitlicht. Ik besteed aandacht aan de plaats van de betreffende transactiedocumenten in het overnameproces en wijs daarbij op de belangrijkste aandachtspunten en valkuilen.

Eerder zoomde ik in op de geheimhoudingsovereenkomst en de intentieovereenkomst. Next in line is het boekenonderzoek (vi), maar gelet op het feit dat ik veel vragen krijg over etiquette in lopende onderhandelingen tijdens de COVID-19 crisis, focus ik in deze blog op de precontractuele fase.

Hoe staan we ervoor?

De tijd zal leren of, en zo ja in hoeverre, de COVID-19 crisis een structurele weerslag zal hebben in overnameland. Eerdere (mondiale) crises voorspellen echter niet veel goeds: in tijden van crises pakken bepaalde overnames helaas niet zelden anders uit dan vooraf gehoopt. Vandaag verstrijkt het tweede kwartaal. In het eerste kwartaal van 2020 is de COVID-19 crisis in de wereldwijde fusie- en overnamemarkt merkbaar. Vergeleken met het eerste kwartaal van 2019 is wereldwijd niet alleen het aantal transacties gedaald (-16 %) maar ook de totale dealwaarde (-18 %).[1] De balans voor het tweede kwartaal zal op korte termijn worden opgemaakt.

Precontractuele fase: afbreken van onderhandelingen

Onderhandelingen in transacties kunnen lang duren. Gedurende die onderhandelingen kunnen partijen de onderhandelingen afbreken. Als dat in overeenstemming tussen koper en verkoper gebeurt, is er niets aan de hand. Spannender wordt het als een van beide partijen de onderhandelingen afbreekt, terwijl de wederpartij de onderhandelingen graag voortzet. Dat scenario is sinds de uitbraak van COVID-19 geen uitzondering. Mogen onderhandelingen zonder meer worden afgebroken als gevolg van de COVID-19 crisis?

Het korte antwoord luidt: nee. De Hoge Raad heeft hierover namelijk geoordeeld dat ieder van de onderhandelende partijen, die verplicht zijn hun gedag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Met andere woorden: in beginsel mogen partijen weglopen bij de onderhandelingstafel, tenzij…. Het laatste is eerder aan de orde indien partijen op de essentialia van de koopovereenkomst (denk aan: koopsom en welke aandelen worden verkocht) overeenstemming hadden bereikt. Hoe verder de onderhandelingen gevorderd zijn, hoe eerder het onaanvaardbaar is om de onderhandelingen af te breken.

Consequenties van afgebroken onderhandelingen

Wat is het gevolg van ongeoorloofde onderbreking van onderhandelingen? Grofweg zijn er twee smaken: (a) er is een schadevergoeding verschuldigd of (b) er geldt een verplichting tot door onderhandelen teneinde een definitieve overeenkomst te bereiken. De eerste optie kan interessant zijn, omdat de Hoge Raad in 1982 de deur heeft geopend om niet alleen het negatief contractsbelang (de gemaakte onderhandelingskosten) als schade te vorderen maar ook het positief contractsbelang (de gederfde winst). Juist vanwege vergoeding van het positief contractsbelang kan het interessant zijn om de afbrekende partij aan te spreken tot schadevergoeding. Er zij echter niet te vroeg gejuicht, want toewijzing van schadevergoeding in de vorm van gederfde winst is tot op heden slechts in een handjevol gevallen toegewezen.

Schade kan aan de voorkant worden beperkt

Procedures over afgebroken onderhandelingen kunnen kostbaar zijn. Om dat te voorkomen, is het raadzaam om aan de voorkant van het onderhandelingsproces afspraken te maken over de (financiële) consequenties als een van beide partijen de onderhandelingen afbreekt. Een effectief instrument daarvoor is de ‘break-fee’ of ‘termination fee’. Vanuit koper bezien kan het interessant zijn om overeen te komen dat de doelvennootschap een vergoeding moet betalen aan koper als verkoper de onderhandelingen afbreekt. Ten eerste omdat koper daarmee (een gedeelte van) zijn onderhandelingskosten vergoed ziet. Ten tweede omdat verkoper daarmee een prikkel heeft om een deal te sluiten met koper. Ten derde heeft deze constructie voor eventuele kapers op de kust een afschrikwekkende werking. Een vennootschap overnemen met een (forse) betalingsverplichting op de balans aan een aspirant-koper vanwege op de klippen gelopen onderhandelingen is immers weinig aantrekkelijk, zeker als de vergoeding hoog genoeg is (ook wel: een ‘poison pill’ genoemd). Overigens zijn dergelijke bedingen, ook in deze COVID-19 crisis, in beginsel gewoon afdwingbaar.

Wordt u geconfronteerd met een wederpartij die de onderhandelingen wenst af te breken of bent u juist de partij die de onderhandelingen wenst af te breken? Schroom niet te bellen ter bepaling van uw rechtspositie.

[1] Allen & Overy, M&A Insights Q1 2020, Confronting the Unknown, p. 2.