Van de top 50-bouwbedrijven (Cobouw50 2018) hebben twintig bouwbedrijven zich ten behoeve van dochtermaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk gesteld door middel van betrekkelijk risicovolle “403-verklaringen”. Onderzoek op basis van openbare informatie van de Kamer van Koophandel heeft dit uitgewezen. Reden om hierbij stil te staan is dat de risico's van een 403-verklaring in de praktijk nog weleens worden onderschat, ook door opdrachtgevers. In veel gevallen gaat het overigens om bedrijven die actief zijn in de infra.
Effect van een 403-verklaring
Het begrip “403-verklaring” verwijst naar artikel 2:403 BW. Deze maakt mogelijk dat een groepsmaatschappij geen individuele jaarrekening publiceert, maar dat de topholding (soms een sub-holding) de gegevens van de groepsmaatschappij consolideert. De topholding is dan wel verplicht een zogenaamde 403-verklaring te deponeren, waarin de holding zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappij voortvloeiende schulden. Dat is ook meteen het grote nadeel van een 403-verklaring. Het motief daarvoor is niet (of zou niet moeten zijn) de beperking van administratieve lasten of kostenbesparing, want de betreffende groepsmaatschappij is nog steeds verplicht een jaarrekening volgens wettelijke voorschriften op te maken. Het gaat hier slechts om de verplichting tot publicatie van de jaarrekening die dus wel moet worden opgemaakt. Kostenbesparing is daarom niet of nauwelijks aan de orde.
Eis van opdrachtgevers
Het wordt anders indien de keuze voor de 403-verklaring het gevolg is van eisen die opdrachtgevers stellen, bijvoorbeeld in het kader van aanbestedingen. In mijn bijdrage in de CoBouw van 1 oktober 2015 heb ik uitgelegd waarom een 403-verklaring niet alleen onnodige risico's meebrengt voor een bouwbedrijf, maar dat ook de opdrachtgever beter af is met een contractuele concerngarantie. Het cruciale verschil tussen een concerngarantie en een 403-verklaring is dat een concerngarantie alleen rechten en verplichtingen schept tussen de contractspartijen (het bouwbedrijf, topholding en de opdrachtgever), terwijl een 403-verklaring het mogelijk maakt dat in beginsel alle schuldeisers van het bouwbedrijf (leveranciers, financiers, andere opdrachtgevers, et cetera) zich kunnen verhalen op de topholding. Ook voor de opdrachtgever is dat onwenselijk omdat de topholding zo dus ook kwetsbaar wordt voor verhaal door andere schuldeisers. Een concerngarantie heeft dat nadeel niet. Bovendien: een 403-verklaring kan altijd worden ingetrokken, en soms met het gevolg dat de aansprakelijkheid ten opzichte van de opdrachtgever wordt beëindigd zonder dat de opdrachtgever daarmee hoeft in te stemmen. Het is zelfs omstreden of een opdrachtgever daarover actief moet worden ingelicht. Het is daarom moeilijk te begrijpen waarom opdrachtgevers menen belang te hebben bij een 403-verklaring in plaats van een concerngarantie.
Onderzoek Cobouw top-50 bouwbedrijven
Of een bouwbedrijf ten behoeve van een dochtermaatschappij een 403-verklaring heeft gedeponeerd is terug te vinden in het handelsregister. Uit die openbare informatie blijkt dat van de ‘Cobouw top-50’ in totaal 20 bouwconcerns ten behoeve van een of meer dochtermaatschappijen een 403-verklaring hebben gedeponeerd. Opvallend is dat het vooral gaat om bedrijven actief in de infra. De reden daarachter is niet onderzocht, en blijkt ook niet uit de gedeponeerde verklaringen, maar het is aannemelijk dat dit het gevolg is van aanbestedingsvoorschriften die worden gehanteerd door diverse gemeenten, provincies en rijksoverheid, waarin geregeld de eis wordt gesteld dat de moedermaatschappij van het betreffende bouwbedrijf mede aansprakelijk dient te zijn voor de nakoming van de verplichting van de groepsmaatschappij die zich inschrijft voor het betreffende werk naast de dochtervennootschap die zich inschrijft in het kader van een aanbesteding.
Aansprakelijkheid voor oude schulden
Van de top-50 bouwbedrijven die 403-verklaringen deponeren, hebben 17 bedrijven ervoor gekozen deze in de tijd te beperken. Deze beperking houdt in dat het betreffende bouwbedrijf (de topholding) zich slechts aansprakelijk stelt voor schulden van de betreffende dochtermaatschappij vanaf een bepaalde datum (meestal de datum waarop de 403-verklaring is afgegeven). Dat kan aantrekkelijk zijn om te voorkomen dat bij het deponeren van de 403-verklaring ook oude schulden onder de werking van de 403-verklaring vallen. Deze zogenaamde temporele beperking is echter niet onomstreden omdat de wettelijke regeling van artikel 2:403 BW voorschrijft dat de topholding zich aansprakelijk stelt voor alle schulden. De tekst van de wet laat een temporele beperking niet toe. De vraag is dus of deze verklaringen wel voldoen aan de eisen die de wet daaraan stelt. De wet schrijft immers voor dat het moet gaan om alle schulden, niet slechts die vanaf de in de 403-verklaring genoemde datum.
De betreffende bouwbedrijven die kiezen voor de hiervoor genoemde temporele beperking nemen wat dit betreft dus een risico. Voldoet de verklaring niet aan de eisen die de wet daaraan stelt, dan kwalificeert de betreffende verklaring niet als 403-verklaring. Is er geen 403-verklaring en geen enkelvoudige jaarrekening gepubliceerd, dan is er simpelweg niet voldaan aan de verplichting tot publicatie van de enkelvoudige jaarrekening en loopt de bestuurder van de dochtermaatschappij het risico op persoonlijke aansprakelijkheid in geval van faillissement. Kortom, wie denkt de aansprakelijkheid als gevolg van een 403-verklaring te beperken tot de schulden die worden aangegaan vanaf de ingangsdatum van de 403-verklaring, neemt een risico op bestuurdersaansprakelijkheid op de koop toe. Wie juist bestuurdersaansprakelijkheid buiten de deur wil houden kan kiezen voor de onbeperkte 403-verklaring zoals de wet deze voorschrijft, maar haalt dan ook aansprakelijkheid voor schulden die dateren van voor de datum van de 403-verklaring in huis. Aan beide varianten kleven dus nadelen. Het blijft wat dit betreft lastige materie.
Alternatieven voor de 403-verklaring
Uit de resultaten van het onderzoek blijkt nog iets opmerkelijks. En dat is dat van de 50 onderzochte bouwbedrijven 30 bedrijven ervoor kiezen niet gebruik te maken van een 403-verklaring. Het gaat dan vooral om de bedrijven buiten de top 10. Daarvan heeft slechts 1 op de 4 bedrijven een 403-verklaring gedeponeerd, terwijl in de top 10 toepassing van de 403 verklaring eerder regel dan uitzondering is. Kennelijk kunnen bedrijven buiten de top 10 in de praktijk goed uit de voeten met concerngaranties, of zijn er andere redenen om weg te blijven van een 403-verklaring. Hoewel de motieven daarachter niet zijn onderzocht, lijkt dit een verstandige keus als je de voor- en nadelen van een 403-verklaring afweegt tegen concerngaranties.
