Stel dat u geconfronteerd wordt met een last onder dwangsom. Een eerste vraag die dan opkomt is of dat wel terecht is. Dat zal altijd scherp moeten worden beoordeeld. Maar ook als de conclusie is dat de last terecht is opgelegd, hoeft invordering van een op grond van die last (gesteld) verbeurde dwangsom dat niet te zijn. Ook daarvoor zal immers scherp moeten worden nagegaan of volstrekt helder is dat u de gestelde overtreding wel heeft begaan.
Dat die beoordeling nog wel eens fout kan gaan, blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2849).
Wat was er aan de hand?
Deze zaak gaat over door de voetbalvereniging IJsselstreek georganiseerde ‘Hollandse avonden’ in Deventer. Volgens een belangenvereniging van de plaatselijke horecaondernemers is het organiseren van deze avonden in strijd met de Algemene plaatselijke verordening (Apv). Zij verzoeken de burgemeester om handhaving en om aan de voetbalvereniging een last onder dwangsom op te leggen om deze – en soortgelijke – avonden te voorkomen. Volgens de ondernemersvereniging wordt artikel 2.34b van de Apv overtreden. Daarin staat:
Een paracommercieel rechtspersoon verstrekt geen alcoholhoudende drank tijdens bijeenkomsten van persoonlijke aard en bijeenkomsten die gericht zijn op personen welke niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van de desbetreffende rechtspersoon betrokken zijn.
Voetbalvereniging IJsselstreek is een zogenoemd ‘paracommercieel rechtspersoon’. Volgens deze bepaling is het haar niet toegestaan om alcohol te schenken tijdens bijeenkomsten aan niet bij de vereniging betrokken personen. De voetbalvereniging is van mening dat zij de Apv niet overtreedt. Door haar georganiseerde events zijn slechts bedoeld voor leden, oud-leden, donateurs en sponsors.
Toezichthouders: Apv wordt overtreden
De gemeente wil nagaan of de Apv inderdaad wordt overtreden. Een in burgerkleding geklede toezichthouder koopt daarvoor een aantal toegangskaartjes in een lokale snackbar, waarbij niet wordt gecontroleerd of hij ook lid is van de voetbalvereniging.
Hij gaat vervolgens met een collega naar een ‘Hollandse avond’, waar zij zonder problemen worden toegelaten. Bij binnenkomst ontvangen de toezichthouders een donateurskaartje en wordt hen verteld dat zij zich vanaf nu donateurs van de voetbalvereniging kunnen noemen en alle Hollandse avonden kunnen bezoeken. Vervolgens constateren de toezichthouders dat op deze avond alcohol tegen betaling wordt geschonken. Dit alles wordt vastgelegd in een proces-verbaal.
De burgemeester legt vervolgens de voetbalvereniging een last onder dwangsom van € 10.000,00 om te voorkomen dat de Apv (artikel 2.34b, tweede lid) nog een keer wordt overtreden.
Ondanks last wordt nieuw feest georganiseerd en wordt overtreding geconstateerd
Ondanks de opgelegde last onder dwangsom organiseert de voetbalvereniging wederom een feest. Dit keer een ‘kick-off feest’ ter gelegenheid van het begin van het nieuwe voetbalseizoen.
Ook op deze avond komen er toezichthouders langs, die constateren dat de Apv wederom wordt overtreden. De toezichthouders constateren die avond dat er een zanger voor het publiek staat, dat uit 150 tot 170 personen bestond. Een groot deel van deze personen houdt die avond plastic bekers met bier vast. Ook nemen de toezichthouders in de opslagruimte kratten bier en blikjes met mixdrankjes waar en constateren zij dat consumptiemuntjes verkrijgbaar zijn voor twee euro per stuk, waarna zij de controle hebben afgerond.
Nu de opgelegde last onder dwangsom daarmee volgens de burgemeester is overtreden, gaat de burgemeester over tot invordering van de € 10.000,00 bij de voetbalvereniging.
Hoger beroep
De voetbalvereniging is het niet eens met de opgelegde last onder dwangsom en de daarop volgende invorderingsbeschikking. Nadat de voetbalvereniging in een bezwaar- en beroepsprocedure in het ongelijk is gesteld, wendt de voetbalvereniging zich tot de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In de hoger beroepsprocedure moet de Afdeling oordelen:
(I) of de burgemeester terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd en daarnaast;
(II) of de last ook is overtreden, zodat de burgemeester tot invordering kon overgaan.
(I) Afdeling: last terecht opgelegd
De Afdeling is snel klaar met de vraag of de last terecht is opgelegd. De Afdeling gaat daarbij uit van de bevindingen van de toezichthouders. Het was bij het eerste bezoek aan de ‘Hollandse avond’ zonder effectieve en adequate controle mogelijk om toegangs- en donateurskaartjes voor een aantal daaropvolgende Hollandse avonden te verkrijgen. Dat betekent dat die avonden mede gericht waren op personen die niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van IJsselstreek betrokken waren. Dat betekent dat de Apv wordt overtreden en de burgemeester terecht is overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.
(II) Afdeling: ten onrechte tot invordering overgegaan
De Afdeling gaat vervolgens in op de vraag of er ook terecht een bedrag van € 10.000,00 is ingevorderd. Ook daarbij gaat de Afdeling uit van de bevindingen van de toezichthouders. En die bevindingen leiden de Afdeling juist tot de conclusie dat de overtreding niet is aangetoond. De toezichthouders zijn immers bij het ‘Kick-off feest’ niet nagegaan voor wie de festiviteit toegankelijk was. Ook zijn de toezichthouders niet nagegaan wie er op het feest aanwezig waren. Daardoor kan niet worden vastgesteld of de bijeenkomst mede gericht was op personen die niet of niet rechtstreeks bij de activiteiten van voetbalvereniging IJsselstreek waren betrokken. En juist dat punt vormt de essentie van de overtreding, stelt de Afdeling. De Afdeling trekt daarmee de conclusie dat de voetbalvereniging zich aan de last heeft gehouden en de burgemeester ten onrechte een bedrag van € 10.000,00 heeft ingevorderd.
Conclusie: terechte last betekent nog geen terechte invordering
Ook als er terecht een last onder dwangsom wordt opgelegd, zal een daarop volgende invorderingsbeschikking altijd scherp moeten worden beoordeeld. Alleen als die invorderingsbeschikking steunt op een deugdelijke en controleerbare vaststelling van feiten en omstandigheden die overtreding van de opgelegde last bewijzen, zal een invorderingsbesluit in rechte stand houden.
