Waar stoppen de (donkere) stikstofwolken?
Datum: 18 januari 2023
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Mink Oude Breuil
Leestijd: +/- 2 minuten
Datum: 18 januari 2023
Gewijzigd 14 november 2023
Geschreven door: Mink Oude Breuil
Leestijd: +/- 2 minuten
Het sneuvelen van de bouwvrijstelling op 2 november 2022 zorgt ervoor dat in de bouwfase van ieder nieuwbouwproject weer een AERIUS-berekening moet worden gemaakt. Hierdoor ontstaan (wederom) vertraging en verhoogde administratieve lasten bij (nieuw)bouwprojecten. Bij het maken van die berekeningen doemt er echter een nieuw potentieel probleem op. Want tot welke afstand vanaf de bron moet die stikstofneerslag berekend worden? En kan zo’n berekening wel gemaakt worden? Dat zijn twee belangrijke vragen die centraal zullen staan in de uitspraak over de ViA15 en de update van de AERIUS Calculator, die beiden eind januari worden verwacht. Mink Oude Breuil schrijft in dit artikel over de toekomstige gevolgen en oplossingen.
Momenteel moeten stikstofgevolgen van alle soorten bronnen in kaart worden gebracht tot 25 km van de bron. Dit wordt ook wel de ‘afkapgrens’ genoemd. Voordat deze afkapgrens werd ingevoerd, werden stikstofgevolgen van wegverkeer afgekapt op 5 km van de bron. Stikstofgevolgen van andere bronnen (veehouderijen, installaties e.d.) werden niet afgekapt.
In een uitspraak van 20 januari 2021 over Tracébesluit ViA15 sneuvelde de afkapgrens van 5km. Bij de AERIUS-update eind 2021 werd vervolgens de huidige afkapgrens van 25 km ingevoerd. Eerder schreef ik hier dat de Rechtbank Oost-Brabant erg kritisch was over die afkapgrens en raadde ik het kabinet aan alvast een schaduwversie van de AERIUS Calculator op de plank klaar te leggen.[1]
Of de regering dat advies ter harte heeft genomen zal nog moeten blijken. De discussie over de afkapgrens op 25 km kan grote gevolgen hebben.
In de ViA15 uitspraak van januari 2021 constateerde de Afdeling dat een afkapgrens in een rekenprogramma zoals de AERIUS Calculator alleen is toegestaan onder bepaalde voorwaarden. Met het rekenprogramma moeten 'volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies kunnen worden verkregen, die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de geplande werkzaamheden voor de betrokken Natura 2000-gebieden kunnen wegnemen’. [2] Verder merkt de Afdeling op dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het van essentieel belang is dat de gevolgen van een project nauwkeurig worden vastgesteld.[3]
In die procedure verweerde de Minister zich met het argument dat deposities op afstanden groter dan 5 km niet meer ‘betekenisvol konden worden herleid’ tot de bron. Volgens de minister moet een afweging gemaakt worden tussen volledigheid en precisie van de berekeningen. De Afdeling is niet overtuigd en stelt dat er een afweging tussen die twee moet worden gemaakt. Voor zover die afweging vanwege ‘technisch-wetenschappelijke redenen’ al gemaakt moet worden, moet deze wel worden onderbouwd.[5]
Of de Minister de afkapgrens op de zitting van 22 november naar het oordeel van de Afdeling voldoende heeft onderbouwd, valt op voorhand niet te zeggen. De vooruitzichten zijn voor de Minister niet gunstig. Het lijkt mij een erg lastige opgave om die afkapgrens te onderbouwen conform de eisen van de Afdeling. Om dat te illustreren kan worden gewezen op de bevindingen in het eindrapport ‘Meer meten robuuster rekenen’ (p.15) van het adviescollege Meten en Berekenen Stikstof:
“Wat betreft de rol van depositie: op 20 km van de bron is grofweg slechts 30% van de uitgestoten ammoniak neergeslagen. Voor stikstofoxiden is dit zo’n 10%. Op een afstand van 250 kilometer is zo’n 80% van de ammoniak gedeponeerd en zo’n 40% van de stikstofoxiden. Met deze gegevens in het achterhoofd, is een afkap op 5 km voor verkeersemissies niet verdedigbaar, omdat het grootste gedeelte van de NH3- en NOx-depositie op grotere afstanden plaatsvindt.’’
Daarnaast blijkt uit de parlementaire stukken [6] die voorafgingen aan de invoering van de afkapgrens dat er, net als bij de bouwvrijstelling en de PAS, vooraf al rekening is gehouden met toekomstige maatregelen:
“De projectendeken van depositiebijdragen van deze activiteiten buiten 25 kilometer zal in ecologische zin mogelijk een significante bijdrage kunnen leveren aan de bestaande effecten op de natuur door stikstofdepositie en is onderdeel van de totale deposities, waarvoor de overheid verantwoordelijk is om maatregelen te treffen die nodig zijn voor de verwezenlijking van de instandhoudingsdoelstellingen (art 6, eerste lid, Habitatrichtlijn) en passende maatregelen (preventief) ter voorkoming van verslechtering van de kwaliteit van habitattypen en leefgebieden van soorten (artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn).
(…)
Daarom acht het kabinet het noodzakelijk om ten gevolge van de invoering van een afstandsgrens van 25 kilometer als extra waarborg om (lokale) verslechteringen te voorkomen, op korte termijn extra passende maatregelen te treffen in de vorm van extra bronmaatregelen.” – onderstr. MOB
Zoals de Afdeling in de Porthos-uitspraak duidelijk uiteenzet, volgt uit de rechtspraak van het Europese Hof dat een maatregelenpakket alleen als onderbouwing gebruikt mag worden als die maatregelen ook echt zijn uitgevoerd en de verwachte voordelen daarvan vaststaan. [7] Of dat voor de afkapgrens voldoende is gedaan zal dus nog moeten blijken. Een belangrijke adviseur van de Afdeling (de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak, STAB) vond in ieder geval van niet.
Als de Afdeling in de uitspraak over het Tracébesluit ViA15 oordeelt dat afkapgrens van 25km onvoldoende onderbouwd is, dan zijn de gevolgen daarvan groter dan van het vervallen van de bouwvrijstelling. Vergunningverlening komt dan (opnieuw) stil te liggen vanwege het volgende.
In artikel 2.1 van de Regeling natuurbescherming wordt het gebruik van de meest recente versie van de AERIUS Calculator verplicht voorgeschreven bij de beoordeling van projecten die mogelijk stikstofdepositie veroorzaken. Dat is dus bij de beoordeling van een Wnb-toestemming. Omdat de nieuwste versie van de AERIUS Calculator voorziet in de afkapgrens, mag deze echter niet meer worden gebruikt. De verplicht voorgeschreven wijze van beoordelen kan dus niet worden uitgevoerd, waardoor ook geen Wnb-toestemming kan worden verleend.
Als de Afdeling geheel artikel 2.1 van de Regeling natuurbescherming na een exceptieve toets onverbindend verklaart, en de verplichte berekeningsmethode dus komt te vervallen, kan wel op andere wijze worden onderbouwd dat er geen mogelijk significante natuurgevolgen optreden. Dat biedt kansen, maar leidt ook tot uitdagingen.
Een kans is gelegen in het feit dat er dan ook andere rekenmodellen dan AERIUS gebruikt mogen worden. Het OPS-model dat in AERIUS gebruikt wordt stamt uit de jaren tachtig en wordt in de atmosferische wetenschap nauwelijks nog doorontwikkeld. Daar wordt bijvoorbeeld meer gekeken naar zogenoemde Euleriaanse modellen zoals LOTOS-EUROS en het EMEP-model.[8] Het lijkt mij niet ondenkbaar dat met het gebruik van deze modellen ook voldoende wetenschappelijke zekerheid kan worden verkregen om significante gevolgen te kunnen uitsluiten.
De uitdaging voor het uitvoeren van stikstofberekeningen zonder AERIUS is het vinden van personeel dat gespecialiseerd is in deze rekenmodellen, atmosferische condities en natuur.
De gevolgen van het (mogelijk) sneuvelen van de afkapgrens zal in de meeste gevallen voor veel kleinere bouwprojecten beperkt zijn. Wel zullen dan opnieuw berekeningen moeten worden aangeleverd. Wanneer een klein project binnen 25 km geen stikstofdepositie veroorzaakt, is de kans ook vrij klein dat er buiten die 25 km wel gevolgen zijn.
Zodra de rekenmeesters van de overheid een nieuwe update van de AERIUS Calculator uitbrengen conform de (mogelijke) nieuwe eisen die de Afdeling daaraan stelt, kunnen initiatiefnemers hun huiswerk weer overdoen. Wanneer er geen afkapgrens meer geldt, is de kans groot dat veel middelgrote en grote projecten weer tegen grote vertragingen (en mogelijk afstel) aanlopen. Bij infrastructurele projecten met grote financiële belangen zou gekeken kunnen worden of de Euleriaanse rekenmodellen misschien een opening bieden, of naar de zogenaamde ADC-toets.
Een ander mogelijk positief aspect aan het wegvallen van de afkapgrens is dat bestaande ‘stikstofrechten’ ook een groter bereik krijgen. Deze ruimte zou gebruikt kunnen worden bij het extern salderen. Momenteel is dat echter nog toekomstmuziek: vanuit de bevoegde gezagen ligt er nog geen sterk verhaal over de toelaatbaarheid van het extern salderen.
Het antwoord op die vraag hangt af van het doel van de berekening en welke fase een nieuw project zit.
Als je een berekening maakt om in een voorfase te beoordelen of een project haalbaar gaat zijn is het wel verstandig om nu al een berekening te maken. Het is niet duidelijk wat er met AERIUS zal gebeuren als de Afdeling oordeelt dat deze rekentool in de huidige vorm niet gebruikt mag worden. Wanneer de tool offline wordt gehaald of er voor langere tijd uitligt, is er geen makkelijk toegankelijke manier om stikstofgevolgen inzichtelijk te krijgen. Daarnaast kunnen berekeningen die gemaakt zijn met de oudere AERIUS-versie alsnog bijdragen aan de conclusie dat significante gevolgen kunnen worden uitgesloten.
Als je een berekening alleen maakt om als bijlage bij je (nog in te dienen) vergunningaanvraag te voegen, dan kun je daar beter mee wachten tot begin februari. Op 26 januari 2023 is er namelijk een nieuwe update van de AERIUS Calculator gepland. Die jaarlijkse update zorgt ervoor dat alle stikstofberekeningen opnieuw moeten ingevoerd in de nieuwe versie als het bevoegd gezag nog geen besluit heeft genomen (zie deze bijdrage voor meer achtergrond).
De update van de AERIUS Calculator kan ook tot problemen leiden omdat er nieuwe rekenpunten (c.q. beschermde natuur) worden toegevoegd. Deze nieuwe rekenpunten moeten eigenlijk al sinds 25 november 2022 worden betrokken bij vergunningverlening. BIJ12, een samenwerkingsverband van de provincies, heeft een relatief eenvoudig te implementeren bestand met nuttige handleiding gemaakt waarmee deze nieuw rekenpunten kunnen worden meegenomen in de huidige versie. Dat bestand kan ook worden gebruikt om bestaande berekeningen aan te vullen.
Het lijkt er op dat de donkere stikstofwolken verder reiken dan 25 km, waardoor het nog maar de vraag is of de huidige manier waarop natuurtoestemmingen worden verleend juridisch houdbaar is. Laten we hopen dat de regering rekening heeft gehouden met het mogelijk wegvallen van de afkapgrens en bij de nieuwste update van de AERIUS Calculator van 26 januari 2023 ook een achterdeur heeft ingebouwd waarmee de afkapgrens er makkelijk uitgehaald kan worden. Daarmee kan worden voorkomen dat vrijwel ieder klein project onnodig stil komt te liggen.
Heeft u na het lezen van dit blog nog stikstof gerelateerde vragen of wilt u advies over wat u nu het beste kan doen. Neem dan gerust contact op via onderstaand formulier.
___________
[1] Rechtbank Oost-Brabant ECLI:NL:RBOBR:2022:1652 r.o. 10-10.4.
[2] ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:105 r.o. 69.3
[3] HvJ 11 april 2013, ECLI:EU:C:2013:220 r.o 44, en HvJ 24 november 2011, ECLI:EU:C:2011:768 r.o 109.
[4] ABRvS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:105 r.o. 69.5.
[5] Bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 35334, nr. 158, p. 7.
[6] ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159 r.o. 34.4.
[7] ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159 r.o. 34.4.
[8] ‘Meer meten, robuuster rekenen’, 15 juni 2020, eindrapport van het adviescollege Meten en Berekenen Stikstof, p. 39.
Als advocaten voor ondernemers begrijpen wij het belang van voorop blijven. Samen met ons heeft u alle kansen en risico’s in het vizier. Neem gerust contact met ons op en laat u persoonlijk informeren over onze diensten.