Als lid van het team Rechtspersonen & Contracteren houd ik mij veel bezig met het begeleiden van aandelentransacties, zowel aan de kant van koper(s) als verkoper(s). Een overnametraject ziet er op hoofdlijnen doorgaans als volgt uit:
- Oriëntatie- en kennismakingsfase
- Ondertekening geheimhoudingsovereenkomst (‘Non Disclosure Agreement’, ‘NDA’ of ‘Confidentiality Agreement’)
- Informatie-uitwisseling
- Waardebepaling en overeenstemming op kernpunten transactie
- Ondertekening intentieovereenkomst (‘Letter of Intent’, ‘LOI’, ‘Memorandum of understanding’, ‘Heads of agreement’ of ‘Term Sheet’)
- Boekenonderzoek (‘Due Diligence Onderzoek’ of ‘DD’)
- Ondertekening koopovereenkomst (‘Share Purchase Agreement’ of ‘SPA’)
- Passering leveringsakte (‘Closing’)
In een serie van blogs sta ik de komende weken stil bij de rol van een advocaat in dit traject, waarbij ik de belangrijkste transactiedocumenten uitlicht. Ik besteed aandacht aan de plaats van de betreffende transactiedocumenten in het overnameproces en wijs daarbij op de belangrijkste aandachtspunten en valkuilen.
Enkele weken geleden behandelde ik de geheimhoudingsovereenkomst. Vandaag komt de intentieovereenkomst aan bod. Wat is de toegevoegde waarde daarvan? Partijen kunnen toch gewoon de (op hoofdlijnen) bereikte overeenstemming direct in een koopovereenkomst vastleggen? Dat kan (en gebeurt in de praktijk ook), maar het belang van de intentieovereenkomst moet niet worden onderschat. Niet alleen worden daarin de contouren van de deal vastgelegd (denk aan: kernbedingen als prijs en beoogde leveringsdatum), ook is de intentieovereenkomst een mooi instrument om het onderhandelingsproces in aanloop naar de koopovereenkomst te stroomlijnen. Zeker in de overnames van formaat, met veel betrokkenen en lange doorlooptijden, is dat wenselijk.
In deze blog sta ik stil bij de meest voorkomende onderwerpen in een intentieovereenkomst, waarbij ik een aantal valkuilen uitlicht.
1. Juridische binding aan een deal
Een vraag die ik veel krijg is of een intentieovereenkomst ‘bindend’ is. De juridische achtergrond van de vraag is of met het aangaan van een intentieovereenkomst al een rechtens afdwingbare overeenkomst tot stand is gekomen uit hoofde waarvan aandelen moeten worden overgedragen. Daarop is niet in algemene zin antwoord te geven, omdat dit een kwestie van uitleg van de betreffende intentieovereenkomst is. Daarbij is de titel/naam van het betreffende document relevant, doch – hoewel dat vaak ten onrechte wordt gesteld – zeker niet doorslaggevend. Het hangt vooral af van welke afspraken zijn gemaakt, hoe deze afspraken zijn geformuleerd en welke bedoeling partijen voor ogen hebben gehad. In een goed opgestelde considerans hoort dit duidelijk naar voren te komen.
En werkt de escape als partijen simpelweg opschrijven: “Deze intentieovereenkomst is niet bindend”? Niet altijd. Ten eerste omdat dit slechts één van de factoren is aan de hand waarvan de partijbedoeling wordt vastgesteld. Ten tweede omdat dwingend recht niet kan worden ‘weggeschreven’. Anders gezegd: dwingend recht geldt onverkort, ongeacht wat partijen opschrijven. Bepalingen over de redelijkheid en billijkheid (waarvan hierna een voorbeeld wordt aangehaald) kunnen bijvoorbeeld niet ter zijde worden gesteld.
Verder is het zaak om expliciet op te nemen welke bepalingen in de intentieovereenkomst wél bindend zijn. Denk aan: een geheimhoudingsbeding (indien deze niet in een separate geheimhoudingsovereenkomst is opgenomen), exclusiviteit en de geschillenclausule.
2. Voorbehouden voor een deal
Dat brengt mij bij een tweede belangrijk aspect, namelijk de contractuele voorbehouden. In Engelse contracten ziet men ook wel termen terug als ‘subject to (…)’. Contractuele voorbehouden beogen ervoor te zorgen dat, bij intreding of uitblijven van een bepaalde handeling of gebeurtenis, de koopovereenkomst niet tot stand komt. Deze worden vaak al in de intentieovereenkomst opgenomen. Twee veelvoorkomende voorbeelden daarvan zijn:
- het financieringsvoorbehoud. De inhoud daarvan spreekt voor zich, al wordt er meer dan eens lichtzinnig over gedacht. Het is zaak duidelijk te omkaderen in welke gevallen een koper zich op een dergelijk voorbehoud mag beroepen. Vanuit verkopers belang bezien is het doorgaans raadzaam op te nemen dat koper, voor een succesvol beroep op het financieringsvoorbehoud, bewijs moet overleggen van twee marktconforme financieringsaanvragen bij in het verkeer erkende en gerenommeerde banken waarop hij nul op het rekest heeft gekregen;
- de uitkomst van het due diligence onderzoek. Geregeld wordt als voorbehoud opgenomen dat de uitkomst van het due diligence onderzoek naar tevredenheid van koper dient te zijn voordat een koopovereenkomst tot stand komt. Om hier niet volledig afhankelijk te zijn van de discretie van koper, kan het raadzaam zijn een kwantificatie te koppelen aan dit voorbehoud. Bijvoorbeeld door op te nemen dat het betreffende voorbehoud enkel geldt indien uit het due diligence onderzoek volgt dat de koopsom met EUR 100.000,00 dient te worden verlaagd.
Overigens is het niet zo dat een voorbehoud steeds een escape vormt voor één van beide partijen. Zo is naar Nederlands recht bijvoorbeeld niet zonder meer houdbaar als één van partijen in de intentieovereenkomst bedingt dat de deal pas tot stand komt na goedkeuring van haar bestuur (ook wel geformuleerd als ‘subject to board approval’). Dergelijke voorbehouden zijn meermaals in rechte onderuit gegaan onder verwijzing naar het leerstuk van de potestatieve voorwaarde, dat kort gezegd inhoudt dat een partij geen rechtsgeldig voorbehoud kan maken indien deze afhankelijk is gemaakt van zijn eigen wil. Daarnaast kan een beroep op een voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook zijn er uitspraken bekend waarin is geoordeeld dat tussen contractspartijen een overeenkomst tot stand is gekomen in geval partijen het voorbehoud hebben geformuleerd als een formaliteit of vormvereiste. Dat risico is eerder aanwezig als de onderhandelingsfase is afgerond en partijen op de kernpunten van de overname overeenstemming hebben bereikt.
3. Exclusiviteit
Een derde, veelvoorkomend beding in een intentieovereenkomst, is het exclusiviteitsbeding. Daarmee beogen partijen een periode overeen te komen waarin zij op exclusieve basis met elkaar onderhandelen over de totstandkoming van de deal. Een koper zal doorgaans exclusiviteit verlangen, om te voorkomen dat verkoper met andere potentiele kopers mag flirten met alle risico’s van dien. Tegelijkertijd zal verkoper zijn handen vrij willen hebben indien de onderhandelingen nergens toe leiden, waardoor verkopers doorgaans de exclusiviteitsperiode zullen willen beperken in tijd. Daarmee schuilt er in (de reikwijdte van) het exclusiviteitsbeding een sterke commerciële component. Voor een koper betekent een exclusiviteitsbeding immers feitelijk uitschakeling van (potentiele) concurrentie voor een bepaalde periode. Daarmee loopt hij geen risico dat de prijs wordt opgedreven door biedingen van derden. Anderzijds loopt een verkoper juist het risico dat hij gedurende een periode ‘vast’ zit aan een koper, terwijl hij elders een betere prijs kan krijgen.
4. Break fee
Over het algemeen zijn zowel koper als verkoper gebaat bij totstandkoming van een deal. De ervaring leert echter dat de beoogde deal, bijvoorbeeld na afronding van het due diligence onderzoek, voor één van beide partijen minder aantrekkelijk is geworden dan aanvankelijk gedacht. Voor het geval de onderhandelingen niet resulteren in een koopovereenkomst of in geval verkoper in strijd met het exclusiviteitsbeding (zie hiervoor) met derden in onderhandeling treedt, wil je als wederpartij een bepaalde vergoeding (‘break fee’ of ‘termination fee’) vastleggen. Door de bank genomen bestaan er twee smaken break fees, namelijk de break fee voor alleen de gemaakte kosten of (additioneel) een boete, die dient als prikkel om de onderhandelingen voort te zetten.
