Een opdrachtgever en aannemer kunnen overeenkomen dat een project binnen een bepaald aantal werkbare werkdagen opgeleverd dient te worden. De UAV bieden deze mogelijkheid bijvoorbeeld expliciet. Bij overschrijding van het overeengekomen maximaal aantal werkbare werkdagen geldt een korting op de aanneemsom. Met het oog op de toepassing van de kortingsregeling is het voor zowel opdrachtgever als aannemer van belang vast te stellen wanneer de (tijdelijke) stilval van de bouw door coronamaatregelen voor risico van de aannemer (werkbare werkdag) of voor risico van de opdrachtgever (onwerkbare werkdag) komt.
Wanneer is een dag onwerkbaar?
Een werkdag is volgens paragraaf 8 lid 2 UAV onwerkbaar indien:
- het grootste deel van werknemers of machines niet heeft kunnen werken;
- voor een periode van 5 uren op een werkdag; en
- door omstandigheden die buiten de aansprakelijkheid van de aannemer liggen.
De bewijslast dat een dag ‘onwerkbaar’ is rust op de aannemer. Veel voorkomende omstandigheden die buiten de aansprakelijkheid van de aannemer liggen zijn weeromstandigheden, zoals vorst, harde wind of regen. Het is echter ook goed verdedigbaar dat het coronavirus een omstandigheid is die buiten de aansprakelijkheid van de aannemer ligt.
Mogelijke situaties die leiden tot onwerkbare werkdagen
Hieronder worden een aantal mogelijk situaties geschetst waarin een werkdag mogelijk als onwerkbaar kwalificeert:
Werknemers raken ziek vanwege het coronavirus
Indien het “grootste deel” van de werknemers (meer dan de helft tenminste) 5 uren of meer op een dag niet heeft kunnen werken door besmetting met het coronavirus of doordat zij conform RIVM maatregelen uit voorzorg thuis moeten blijven vanwege ziekteverschijnselen, zoals een neusverkoudheid of hoesten, komt de aannemer waarschijnlijk een beroep toe op een onwerkbare werkdag. De maatregelen van het RIVM liggen buiten de aansprakelijkheid van de aannemer en behoren daarom voor risico van de opdrachtgever te komen. Het is echter wel van belang dat de aannemer acht slaat op de maatregelen van het RIVM. Wanneer de aannemer deze maatregelen in de wind slaat en werknemers worden ziek, zou een rechter kunnen oordelen dat de aannemer invloed heeft gehad op de uitval van zijn werknemers. Het is dus van belang de genomen maatregelen goed bij te houden. Zie voor de huidige maatregelen in de bouw het protocol.
Quarantaine (van het gebied waarin de bouwplaats zich bevindt)
Mocht de overheid besluiten tot een algehele lock down, dan wel het gebied waarin de bouwplaats zich bevindt in quarantaine te plaatsen door middel van een lock down dan vallen de bouwwerkzaamheden stil. In dat geval veroorzaakt deze vergaande overheidsmaatregel dat het grootste deel, zo niet alle werknemers, minstens 5 uur per dag niet kunnen werken. Een dergelijke overheidsmaatregel valt buiten de aansprakelijkheid van de aannemer en leidt tot een onwerkbare werkdag.
Een tekort aan materiaal door coronamaatregelen
Indien bepaalde materialen niet leverbaar zijn kan het natuurlijk zo zijn dat het grootste deel van de machines en werknemers voor meer dan 5 uren op een werkdag komt stil te staan. Indien er bijvoorbeeld een importverbod wordt opgelegd door de overheid, waardoor er geen materiaal meer beschikbaar is, zou dit een omstandigheid kunnen zijn die buiten de aansprakelijkheid van de aannemer valt.
Indien er een bruikbaar alternatief voor handen is maar de werkzaamheden niet worden hervat, zal niet snel geoordeeld worden dat sprake is van een onwerkbare werkdag. Doordat de aannemer niet heeft doorgewerkt met het alternatieve materiaal komt de vertraging in beginsel voor zijn risico. Het is derhalve van belang dat de aannemer onderzoekt of er gewerkt kan worden met een alternatieve materialen, mits gelijkwaardig. Het is voor de aannemer van belang aandacht te besteden aan de vraag welke gevolgen het inkopen van een alternatief heeft voor het lopende contract met de leverancier. Daarnaast moeten aannemer en opdrachtgever overleggen over de toepassing van een alternatief, met name wanneer er sprake is van een voorgeschreven product. Indien de opdrachtgever een gelijkwaardig alternatief niet goedkeurt en daardoor ontstaat vertraging, is dat een omstandigheid die buiten de aansprakelijkheid van de aannemer ligt. De werkdag zal dan kwalificeren als onwerkbaar.
Tips
Wanneer vertragingen van de bouwwerkzaamheden vanwege het coronavirus onontkoombaar zijn kunnen discussies ontstaan over de vraag wanneer een dag ‘onwerkbaar’ is. Paragraaf 8 lid 2 UAV geeft voor de beoordeling ervan houvast, maar laat ruimte voor interpretatie. Het kan derhalve verstandig zijn dat aannemer en opdrachtgever bespreken wat wel en niet kan worden beschouwd als een onwerkbare werkdag in het kader van corona. Verder is het voor de aannemer van belang direct melding te maken als een dag onwerkbaar is en nu al aan te kondigen tegen welke problemen u aanloopt, om zo oplossingen te vinden in gemeenschappelijk belang.
Mocht u vragen hebben omtrent de aanwezigheid van een (on)werkbare werkdag in uw specifieke situatie. Neem dan gerust contact met de advocaten van team Bouw.
