In de situatie waarin de opdrachtgever terecht herstel vordert van de aannemer als gevolg van gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden door diens onderaannemer, dient de aannemer allereerst de onderaannemer de kans te geven het herstel uit te voeren. Weigert de onderaannemer het herstel uit te voeren of doet de onderaannemer dit niet, dan heeft de aannemer het recht om deze vordering tot nakoming/herstel om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Dit doet de aannemer met een zogeheten ‘omzettingsverklaring’. Het gevolg van de omzettingsverklaring is dat de aannemer een derde partij de herstelwerkzaamheden mag laten uitvoeren en de kosten daarvan kan verhalen op de onderaannemer.
In de praktijk komt dit er bijvoorbeeld op neer dat wanneer de stukadoor zijn werkzaamheden niet volgens de eisen heeft uitgevoerd, de stukadoor allereerst de mogelijkheid moet worden geboden om zijn eigen stucwerk te herstellen. Weigert de stukadoor herstelwerkzaamheden uit te voeren binnen een redelijke termijn dan kan de vordering tot herstel worden omgezet naar een vordering tot vervangende schadevergoeding. Na de omzetting mag de opdrachtgever een andere stukadoor inschakelen om de herstelwerkzaamheden op kosten van de eerste stukadoor uit te laten voeren.
Offerte én startdatum
Gedurende de discussie tussen de aannemer en diens onderaannemer zal de aannemer veelal de druk voelen van zijn opdrachtgever om vaart te maken. Ondanks deze druk dient de aannemer doordacht te werk te gaan en de omzettingsverklaring niet té snel uit te brengen. Voordat de aannemer de omzettingsverklaring uitbrengt, dient de aannemer te beschikken over een offerte van een derde partij én dient de aannemer zicht te hebben op de mogelijke datum waarop de derde partij kan beginnen met de herstelwerkzaamheden. Kan de derde partij pas op langere termijn herstel uitvoeren, dan zal de aannemer óf moeten wachten met het uitbrengen van de omzettingsverklaring óf een andere derde partij het herstel uit laten voeren.
Dit heeft er alles mee te maken dat de datum van het uitbrengen van de omzettingsverklaring als peildatum kan worden gebruikt voor de bepaling van de hoogte van de vervangende schadevergoeding. Mochten er prijsstijgingen ontstaan tussen het moment van de omzettingsverklaring en het daadwerkelijk uitvoeren van herstel, dan kunnen de prijsstijgingen voor rekening van de aannemer komen.
Jurisprudentie: wat blijkt hieruit?
Uit de jurisprudentie van de afgelopen jaren volgt geen eenduidige lijn van het moment waarop de hoogte van de vervangende schadevergoeding moet worden begroot. Dit geldt met name voor de lagere rechtspraak (rechtbanken). In de lagere rechtspraak wordt wisselend de datum van i) het intreden van verzuim, ii) de omzettingsverklaring of iii) de herstelofferte als peildatum gebruikt voor de begroting van de hoogte van de schadevergoeding.
Mogelijk is die lijn eenduidiger geworden door twee recente uitspraken (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 19 september 2023 en RvA d.d. 1 februari 2024). In beide uitspraken heeft een langere periode gezeten tussen de omzettingsverklaring en de herstelwerkzaamheden, met prijsverhogingen als gevolg. In beide gevallen komen de prijsverhogingen voor rekening van de partij die de omzettingsverklaring heeft gedaan.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 19 september 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2984
In het geval bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch was sprake van de welbekende spagaat van de aannemer, waarbij de aannemer enerzijds zijn opdrachtgever tevreden wilde houden en anderzijds zijn onderaannemer probeerde te bewegen tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. Uiteindelijk heeft de aannemer de vordering tot nakoming/herstel omgezet in een vervangende schadevergoeding. Ten tijde van de omzettingsverklaring (4 december 2020) beschikte de aannemer over een deskundigenrapport waaruit bleek dat de herstelkosten in totaal € 14.850,- zouden bedragen. De kwestie mondde uit in een rechtszaak, waarna de aannemer gedurende het proces meerdere hersteloffertes opvroeg. Uit deze offertes (opgevraagd in april en mei 2022) bleek dat de herstelwerkzaamheden € 33.030,- bedroegen in plaats van € 14.850,-.
Logischerwijs wenste de aannemer een vervangende schadevergoeding ter hoogte van de (duurdere) offertes te ontvangen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kreeg de aannemer echter de deksel op de neus met betrekking tot het lange wachten van tot het uitvoeren van herstel ná de omzettingsverklaring. De aannemer kreeg een bedrag van € 14.850,- toegewezen. Het overige kwam voor zijn eigen rekening.
RvA d.d. 1 februari 2024, nr. 72.318
Ook in de bovenstaande procedure in hoger beroep bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen werd de datum van de omzettingsverklaring als peildatum genomen voor de begroting van de vervangende schadevergoeding. In die kwestie ging het om de bouw van een woonhuis. Na oplevering hebben opdrachtgevers geklaagd over gebreken aan het woonhuis.
Nadat de aannemer niet tot herstel overging, zetten de opdrachtgevers hun vordering tot nakoming/herstel om in een vordering tot vervangende schadevergoeding door het indienen van een memorie van eis op 7 juli 2022. In eerste aanleg oordeelt de RvA dat de herstelkosten € 17.500,- bedragen bij vonnis van 18 april 2023.
Na het vonnis vragen opdrachtgevers vier hersteloffertes op. Alle vier de offertes zijn een stuk hoger uitgevallen dan de begrote kosten door de RvA, waarna de opdrachtgevers in hoger beroep gaan tegen uitsluitend de begrote herstelkosten. Daar gaat de discussie met name over het antwoord op de vraag wat de peildatum is van de begroting van de vervangende schadevergoeding. De aannemer meent dat de peildatum het moment van niet-nakoming is (1 mei 2021) en de opdrachtgevers menen dat dit de datum van de herstelofferte(s) moet zijn. De RvA oordeelt daarentegen dat de datum van de omzettingsverklaring de peildatum is (7 juli 2022) en dat eventuele prijsverhogingen tussen de omzettingsverklaring en het daadwerkelijke herstel voor rekening van de opdrachtgevers is. Het argument dat de opdrachtgevers na het vonnis in eerste aanleg pas voor het eerst duidelijkheid hadden over de schade, gaat niet op.
Tips voor de praktijk
Voorgaande uitspraken benadrukken het belang van een voortvarende aanpak na het omzetten van een vordering tot nakoming/herstel in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Eventuele vertraging tussen de omzettingsverklaring en het daadwerkelijke herstel – met prijsstijgingen als gevolg – kunnen voor rekening van de omzettende partij komen.
Het is daarom van groot belang om bij bouwgeschillen doordacht te handelen en niet altijd het tijdsverloop doorslaggevend te laten zijn. Er moet vooruitgedacht worden om de juiste financiële afwegingen te maken. Zo doet de aannemer of opdrachtgever er bijvoorbeeld ook goed aan om ervoor te zorgen dat al zicht bestaat op een startdatum van de herstelwerkzaamheden en dat de geldigheidstermijn van de (prijzen in de) herstelofferte niet afloopt in de periode dat de eerste onderaannemer nog de gelegenheid heeft het herstel uit te voeren.
