Wat is de stand van zaken?
Het faillissement van een vennootschap kan worden aangevraagd door een schuldeiser, door het Openbaar Ministerie (OM) of door de bestuurder(s) van de vennootschap.
Voor de bestuurder(s) geldt naar huidig recht in beginsel geen harde verplichting tot eigen faillissementsaanvraag. Er ontbreekt althans een wetsartikel waarin duidelijk beschreven staat wanneer een bestuurder hiertoe verplicht is.
Uit de huidige stand van de literatuur en de rechtspraak volgt eveneens niet expliciet een verplichting voor bestuurders om het faillissement aan te vragen van de vennootschap die zij besturen. Onzes inziens bestaat een dergelijke verplichting echter wel, namelijk op het moment dat de schulden van de vennootschap met de dag toenemen, er geen alternatieven meer zijn en het aanvragen van faillissement grotere schade voor de crediteuren voorkomt. Wanneer dit precies is, is lastig te zeggen. De bestuurder heeft naar Nederlands recht dus een zeer grote beoordelingsvrijheid.
Het bovenstaande verandert door een Richtlijnvoorstel van de Europese Unie. Bestuurders worden geconfronteerd met een zogeheten ‘duty to file’, een verplichting om in bepaalde omstandigheden het eigen faillissement aan te vragen.
Aanvraag van het eigen faillissement
Voglens artikel 1 Faillissementswet (FW) kunnen de volgende partijen het faillissement van een vennootschap aanvragen:
- de bestuurder(s) van de vennootschap (zogeheten “eigen aangifte”);
- een schuldeiser van de vennootschap; of
- het Openbaar Ministerie om redenen van het openbaar belang.
Hiertoe is bij eigen aangifte vereist:
- dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen; en
- dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Dit wil zeggen dat er minstens twee schuldeisers niet worden betaald. Minstens één van deze vorderingen moet opeisbaar zijn.
Wanneer een bestuurder beide bovenstaande vereisten summierlijk kan aantonen, spreekt de rechtbank het faillissement uit.
Alternatieven voor eigen aangifte
Als een vennootschap in financieel zwaar weer verkeert, dan doet een bestuurder er verstandig aan om eerst de alternatieven van een eigen faillissementsaanvraag te onderzoeken. Te denken valt aan:
- individuele regelingen met de belangrijkste schuldeisers (zoals bijvoorbeeld de bank);
- een buitengerechtelijk crediteurenakkoord;
- een WHOA-akkoord;
- operationele en strategische bezuinigingen waaronder reorganisatie van werknemers;
- een surseance van betaling;
- (vereffenen en) turboliquideren.
Als u meer wil weten over de verschillende herstructureringsopties, dan kunt u de volgende blogs van onze collega’s Heleen Wessel-Krijger en Reinier Pijls raadplegen:
Als herstructurering en andere alternatieven niet mogelijk of haalbaar zijn, dan resteert de mogelijkheid van een eigen faillissementsaanvraag.
Voorkom olievlekwerking
Het is verstandig om – alvorens hiertoe over te gaan – eerst een specialist te raadplegen. Op die manier kan wellicht voorkomen worden dat andere vennootschappen in het concern ook failliet gaan – de zogeheten olievlekwerking – en kan ook gekeken worden welke risico’s u als bestuurder loopt en hoe deze beperkt kunnen worden.
Ons team biedt hiertoe een quickscan bestuurdersaansprakelijkheid aan, waarin alle risico’s in kaart worden gebracht en u praktisch advies krijgt over hoe u die risico’s kunt tackelen. Bent u geïnteresseerd? Klik dan op de volgende link voor meer informatie: Quick-scan concernrisico’s & bestuurdersaansprakelijkheid
Waarom een eigen aangifte tot faillissement verstandig kan zijn
De belangrijkste reden voor een bestuurder om over te gaan tot eigen aangifte is het voorkomen van grotere schade voor de crediteuren van de vennootschap. Het voortzetten van een onderneming terwijl de vennootschap al in de toestand verkeert te zijn opgehouden te betalen, kan namelijk benadelend zijn voor schuldeisers en de schuldenlast onnodig vergroten.
Het tijdig aanvragen van het eigen faillissement kan dus in bepaalde omstandigheden voor de bestuurder de beste optie zijn. Het is tot op heden aan de bestuurder zelf om te bepalen of en wanneer hij een eigen faillissementsaanvraag wil doen. Hierbij heeft hij een grote mate van vrijheid en ontbreekt een concreet wetsartikel waarin beschreven staat wanneer een bestuurder hiertoe precies dient over te gaan.
Zoals gezegd wordt ook in de literatuur en de rechtspraak niet expliciet een verplichting geformuleerd voor een bestuurder om op een zeker punt het faillissement aan te vragen van de vennootschap die hij bestuurt. Wij zijn echter van mening dat, indien het niet aanvragen van het faillissement verdere schade meebrengt voor de crediteuren, een dergelijke verplichting wel bestaat voor de bestuurder en dat de bestuurder hiernaar ook moet handelen.
Duitse verplichting voor bestuurders
De situatie in Nederland is een uitzondering ten opzichte van de situatie in ons omringende landen.
Veel Europese lidstaten kennen op dit moment een harde verplichting tot faillissementsaanvraag onder in de wet van de betreffende lidstaat beschreven omstandigheden. Zo regelt §15a van de Duitse Insolvenzordnung het volgende:
Wordt een rechtspersoon ‘zahlungsunfähig’ of is deze rechtspersoon ‘überschuldet’, dan moeten de bestuurders onverwijld een insolventieprocedure openen. Het verzoek tot opening moet uiterlijk drie weken na intreding van de ‘Zahlungsunfahigkeit’ en/of zes weken na intreding van de ‘Überschuldung’ worden gedaan.
Ingevolge §17 lid 2 Insolvenzordnung is een vennootschap zahlungsunfähig wanneer zij niet in staat is om aan de verschuldigde betalingsverplichtingen te voldoen. Zahlungsfähigkeit wordt in de regel aangenomen wanneer de vennootschap haar betalingen heeft stopgezet.
Ingevolge §19 lid 2 Insolvenzordnung is een vennootschap überschuldet wanneer het vermogen van de vennootschap de bestaande verplichtingen niet dekt, tenzij voortzetting van de onderneming in de komende twaalf maanden onder de gegeven omstandigheden overwegend waarschijnlijk is. Achtergestelde vorderingen worden in bovenstaande toestand niet meegenomen.
In §15a lid 4 Insolvenzordnung is bovendien opgenomen dat de bestuurder die 1) niet of niet tijdig een openingsverzoek indient of 2) niet correct een openingsverzoek indient, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of met een geldboete.
Een Europese ‘duty to file’, ook voor bestuurders van een Nederlandse vennootschap
De Europese Commissie heeft op 7 december 2022 de Richtlijn tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht (partiële algemene oriëntatie) gepubliceerd. Over deze richtlijn is onderhandeld, waarna de Raad van de Europese Unie op 13 december 2024 een partiële algemene oriëntatie heeft gepubliceerd. Hierin staat het standpunt van de Raad van de Europese Unie over het Richtlijnvoorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht zoals vormgegeven in het Richtlijnvoorstel.
In dit Richtlijnvoorstel is een ‘duty to file’ – dus een verplichting voor een bestuurder om tot eigen faillissementsaanvraag over te gaan – opgenomen voor alle lidstaten, waarmee er (onder andere) voor de Nederlandse wetgever een verplichting gaat ontstaan om deze verplichting in het nationale recht te implementeren. De ‘duty to file’ houdt het volgende in.
Wanneer een bestuurder te weten komt dat de vennootschap waarvan hij bestuurder is in staat van insolventie verkeert, dan moet hij binnen drie maanden een insolventieprocedure openen.
Het Richtlijnvoorstel laat veel ruimte open voor de lidstaten om op basis van nationale wetgeving invulling te geven aan verschillende begrippen, zoals op welk moment een vennootschap in staat van insolventie verkeert en de ‘duty to file’ voor de bestuurder derhalve ontstaat.
Wat is bijvoorbeeld “staat van insolventie”? Wat is precies “te weten komen”? Dit zal de toekomst moeten uitwijzen, maar vast staat dat een bestuurder van een Nederlandse vennootschap dus veel sneller gehouden is eigen faillissement aan te vragen dan onder het huidige vigerende recht van toepassing is.
Aansprakelijkheid
Niet alleen voor de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is het van belang dat de vennootschap tijdig eigen faillissement aanvraagt. Ook voor de bestuurder.
In het Richtlijnvoorstel is namelijk opgenomen dat bestuurders in lijn met het nationale recht van een lidstaat aansprakelijk gesteld moeten kunnen worden voor schade die is toegebracht aan schuldeisers als gevolg van het niet voldoen aan de ‘duty to file’. Of dit aansprakelijkheid betreft jegens individuele schuldeisers of jegens de schuldeisers als geheel, wordt niet nader gespecificeerd, maar vaststaat dat de lidstaten een nieuwe aansprakelijkheidsgrond moeten opnemen voor de bestuurder die “duty to file” schendt.
De afdronk
In de huidige Nederlandse faillissementswet ontbreekt een wetsartikel waarin staat wanneer een bestuurder van een Nederlandse vennootschap verplicht is om eigen faillissement aan te vragen. Ook in de literatuur en de jurisprudentie wordt geen concreet moment omschreven. Wij zijn echter van mening dat, indien het niet aanvragen van het faillissement verdere schade meebrengt voor de crediteuren, een dergelijke verplichting wel bestaat voor de bestuurder. De Nederlandse bestuurder heeft hierbij een grote mate van vrijheid.
Dit verandert als het Richtlijnvoorstel wordt aangenomen en geïmplementeerd door Nederland.
Als het Richtlijnvoorstel wordt aangenomen dan ontstaat er namelijk een verplichting voor lidstaten om een ‘duty to file’ te implementeren in het nationale recht. Bepaalde aspecten worden voorgeschreven, zoals de inhoud van de ‘duty to file’ en de nieuwe aansprakelijkheidsgrond. Sommige aspecten zijn ook nog onduidelijk. Zo wordt aan de nationale wetgever overgelaten wanneer een vennootschap in staat van insolventie verkeert, wanneer een bestuurder dit behoort te weten, wanneer is voldaan aan de opschortingsmogelijkheid, enzovoort.
Volgens de huidige tekst van het Richtlijnvoorstel kan een lidstaat een andere definitie voor insolventie hanteren dan welke wordt gehanteerd bij de reeds bestaande insolventieprocedures. Dit betekent dat de vereisten voor een faillissementsaanvraag, niet automatisch de vereisten zijn van insolventie in de zin van de het Richtlijnvoorstel. Het is derhalve nog niet te zeggen welke vorm de ‘duty to file’ in de praktijk precies zal aannemen. Daarnaast is vooralsnog ook niet duidelijk wanneer de Richtlijn precies in werking treedt en hoe en wanneer de Nederlandse wetgever de regels implementeert.
De afdronk van dit artikel is dat bestuurders er alert op moeten zijn dat er in de toekomst voor hen in de Nederlandse faillissementswet een harde, concrete verplichting komt tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap waarvan ze bestuurder zijn. Niet-naleving van die verplichting kan leiden tot privé aansprakelijkheid.
