Financiering van start- en scale ups: mile stone financiering

In mijn eerdere blog schreef ik over waar je als bestuurder van een productie of tech start- of scale up op moet letten wanneer je een investeringsrelatie aangaat met een investeerder en verwees ik naar welke soorten financieringen er bestaan.

In dit overzicht ontbrak nog de zogenaamde mile stone financiering. In dit blog ga ik daar nader op in. Aanleiding: MT/Sprout Challenger Ziel NL BV dat na een korte surseance van betaling op 6 augustus jongstleden in staat van faillissement werd verklaard. Ziel NL BV werd gefinancierd door middel van een mile stone financiering.

Mile stone financiering

Bij een mile stone financiering gaat het om een grote (totaal) financiering die in tranches vrijvalt wanneer de onderneming bepaalde doelstellingen heeft behaald. Juridisch gezien gaat het om een financiering onder opschortende voorwaarden. De verplichting tot uitbetaling sluimert totdat een bepaalde voorwaarde in vervulling is gegaan. 

MT/Sprout stelt (terecht) de vraag of zo’n financiering verstandig is.

Hoewel gesteld kan worden dat mile stone financiering absoluut motiverend kan werken - immers wordt niet alleen een mijlpaal bereikt, maar valt ook een financieringstranche vrij – blijft het riskant.

Persoonlijk vind ik het aantrekken van een mile stone financiering niet verstandig. Er is een aantal valkuilen te benoemen die tot die conclusie leiden:

1. Ondernemersoptimisme; een ondernemer is snel geneigd om te denken in mogelijkheden, wat op zich een goede eigenschap is, maar dat maakt ook dat een ondernemer lastig te behalen doelstellingen mogelijk eenvoudiger inschat om de financiering maar binnen te trekken. Gevolg: mile stone wordt niet bereikt en het geld raakt op den duur op.
2. Het formuleren van mile stones; het klinkt zo eenvoudig, maar iedere mile stone is op zichzelf voer voor discussie. Wanneer is een mile stone behaald? Wiens conclusie is daarin leidend?
3. Force majeur: je kunt niet alle factoren voorspellen die van invloed zijn op de haalbaarheid van een mile stone. In het geval van Ziel NL BV lijkt het er bijvoorbeeld op dat door de uitbraak van COVID-19 bepaalde mile stones niet haalbaar leken. Gevolg: onmiddellijke liquiditeitsproblemen.
4. Onvoorziene omstandigheid: wat als de koers van je onderneming verandert? Of wanneer je product wellicht een ingrijpende aanpassing ondergaat. Is het dan nog mogelijk om de afgesproken mile stone te halen? Het aantrekken van nieuwe financiering kan in dit geval nog best een uitdaging opleveren.
5. Investeerder: je bent steeds afhankelijk van de investeerder met de uitkering van tranches en het is lastig om eerder betaling af te dwingen omdat de opeisbaarheid van de tranche afhankelijk is van een opschortende voorwaarde. Ontstaat er liquiditeitskrapte dan kun je de investeerder moeilijk dwingen om bij te storten. Aan de andere kant krijgt de investeerder wel meteen zeggenschap en aandelen in de vennootschap. Het lijkt daarom niet helemaal een fair deal.

Eerst surseance en daarna faillissement

Waarom nu eerst een aangifte van surseance en niet direct een faillissement? Veel Challenger bedrijven en scale ups hebben flink aandelen uitgegeven aan hun private equity investeerders. De zeggenschap op basis van aandelenkapitaal ligt daarmee vaak in handen van de investeerder.

Als het bestuur (vaak de oprichters) voorziet dat de vennootschap haar verplichtingen op korte termijn niet (meer) zal kunnen nakomen, dan kan zij de algemene vergadering van aandeelhouders verzoeken om in een aandeelhoudersbesluit te besluiten tot het doen van eigen aangifte van faillissement. Dat kan het bestuur niet zonder dat de aandeelhouders daartoe hebben besloten.

Bestuurdersaansprakelijkheid?

Het is de vraag zo’n mile stone financiering buiten de risico’s voor de onderneming ook nog risico’s oplevert voor het bestuur van de vennootschap.

Het uitgangspunt in Nederland is dat een ondernemer bepaalde risico’s mag nemen bij het voeren van een onderneming. Gaat het mis, dan treft een faillissement in beginsel alleen het vermogen van de vennootschap en niet het vermogen van de ondernemer in privé. Zie voor een uitgebreider artikel over bestuurdersaansprakelijk hier.

In het geval van faillissement kan het bestuur echter aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort als zij de jaarrekeningplicht en/of administratieplicht hebben geschonden. Deze vordering kan alleen door een curator worden ingesteld.

De individuele crediteuren kan mogelijk een vordering op grond van bestuurders aansprakelijkheid instellen als – kort gezegd - het bestuur wist of behoorde te weten dat de vennootschap geen verhaal biedt voor de nakoming van haar verplichtingen en het bestuur in dat kader persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Als voorzienbaar is dat bepaalde mile stone niet haalbaar blijkt, maar het bestuur tóch nieuwe (grote) verplichtingen aangaat namens de vennootschap, is goed denkbaar dat haar in geval van faillissement een verwijt te maken is.

Conclusie

Het aangaan van mile stone financiering kan motiverend werken voor de ondernemer, maar blijkt toch voornamelijk een beperking van het risico voor de financier. Het is dan ook niet geheel zonder risico’s, ook voor de bestuurder in privé.

De ondernemer doet er daarom goed aan om vóór het aangaan van een financiering(srelatie) met een specialist (advocaat) te sparren over welke risico’s er kleven aan bepaalde constructies. Dat geldt ook voor de (financiële) adviseurs die betrokken zijn bij het aantrekken van (vreemd) vermogen.

Of het bestuur van Ziel NL BV nog een verwijt te maken valt, is onduidelijk. De curator is nog bezig met zijn onderzoeken en voor zover ik dat kan nagaan, zijn er geen individuele vorderingen richting het bestuur ingesteld.  

Wil je meer weten over dit artikel? Neem dan contact op met Erik Jansen via e.jansen@pvdb.nl of 024-3810871.