Financiers, waaronder banken, vragen bij het verstrekken van financiering aan het MKB regelmatig een borgtocht van de DGA of van zijn holding. Zo zorgen zij ervoor dat de privé persoon achter het bedrijf ook daadwerkelijk wordt betrokken bij het terugbetalen van het krediet. Een andere manier om ervoor te zorgen dat een gelieerde vennootschap zich mee verbindt voor het krediet of lening van een bank, is de hoofdelijke verbondenheid.
Bent u een ondernemer die financieringen verstrekt? In dat geval biedt een borgtocht u de persoonlijke betrokkenheid van de DGA van de vennootschap. Bent u ondernemer die door uw financier wordt gevraagd om een borgtocht of om hoofdelijkheid? Dan is van belang dat u weet wat een borgtocht is, hoe deze verschilt van hoofdelijke verbondenheid en welke verweren er tegen het uitwinnen van een borgtocht mogelijk zijn.
In dit artikel bespreekt Heleen Wessel-Krijger wat een (particuliere) borgtocht is, hoe deze verschilt van een hoofdelijk medeschuldenaarschap, hoe een borg of verbondene zich het beste kan verweren en op welke verweren een schuldeiser bedacht moet zijn.
In onze serie artikelen over zekerheidsrechten, schreef Heleen Wessel-Krijger al eerder over hoe het hypotheekrecht de meest veilige manier is om uw geld terug te krijgen. In dit artikel komen de persoonlijke zekerheden van borgtocht en hoofdelijke medeschuldverbintenis aan de orde.
Wat is een (particuliere) borgtocht en wat zijn de kenmerken?
Een borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg zich tegenover een schuldeiser verbindt voor de nakoming van de verplichtingen van een hoofdschuldenaar (een derde) jegens de schuldeiser.
Afhankelijk
Een borgtocht is afhankelijk van de verplichting van de hoofdschuldenaar. Komt de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen na en betaalt hij de schuldeiser volledig, dan vervalt de borgtocht. De borg kan zich in beginsel ook beroepen op de verweren van de hoofdschuldenaar.
Een voorbeeld ter illustratie. Heeft de hoofdschuldenaar uitstel van betaling gekregen of beroept hij zich op een opschortingsrecht omdat de hoofdschuldenaar zijn afspraken niet nakomt, dan kan de borg zich hier eveneens op beroepen.
Subsidiair karakter
Een borgtocht heeft een subsidiair karakter. Dit brengt met zich dat een borg in beginsel pas gehouden is tot betaling van de schuld, als de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt (en in verzuim verkeert).
Betaalt een borg voor de hoofdschuldenaar, dan heeft hij op grond van de wet een regresvordering op de hoofdschuldenaar. Zo kan hij zich verhalen voor de schuld die hij heeft betaald, maar die hem niet aangaat.
Particuliere borgtocht
Als een DGA zich in privé borg heeft gesteld en niet via zijn holding, dan kan er sprake zijn van een particuliere borgtocht. Dat is zo als bij het aangaan van de borgtocht:
- de DGA niet handelt vanuit de 'normale uitoefening' van zijn beroep of bedrijf (van de NV of BV) waarvan hij bestuurder is; en
- de DGA alleen of met medebestuurders het meerderheid van de aandelen heeft.
Voor een particuliere borg geldt een aantal beschermingsbepalingen. Volgens de wet mag in een contract niet worden afgeweken van de bepalingen. Denk aan een maximumbedrag als de hoogte van de hoofdverbintenis niet vaststaat en een schriftelijkheidsvereiste.
Wat is hoofdelijke medeschuldenaarschap?
Een partij die zich mede verbindt om de verplichtingen van een schuldenaar na te komen, wordt een medeschuldenaar. De schuldeiser kan zelf bepalen wie hij aanspreekt: de hoofdschuldenaar of de medeschuldenaar. Hij hoeft niet eerst te wachten totdat de hoofdschuldenaar in verzuim is om de medeschuldenaar aan te spreken - zoals bij een borgtocht -, maar kan zelfstandig bepalen wie hij sommeert om de openstaande schuld te voldoen.
Geen afhankelijkheid
Het afhankelijke karakter van een borgtocht speelt geen rol bij hoofdelijkheid. De schuldeiser kan over elk van zijn aanspraken/vorderingsrechten op zijn schuldenaren beschikken en deze bijvoorbeeld overdragen aan een ander.
Geen subsidiair karakter
Anders dan bij een borgtocht, is bij hoofdelijke aansprakelijkheid het subsidiaire karakter van de aanspraak niet aanwezig. De schuldeiser heeft op ieder van de hoofdelijk verbondenen een zelfstandig vorderingsrecht.
Regres
Ter zake het regresrecht heeft de medeschuldenaar alleen een aanspraak jegens zijn andere medeschuldenaren voor zover heeft meer aan de schuldeiser heeft betaald, dan zijn schuld aangaat.
Verweren
Ondanks dat een verplichting wordt omschreven als een borgtocht of als een hoofdelijke aansprakelijkheid, gaat het uiteindelijk om de daadwerkelijk kenmerken van de verplichting. Gaat de verplichting de borg/hoofdelijk aansprakelijke niet aan én stelt deze partij zich feitelijk aansprakelijk voor een ander (de hoofdschuldenaar), dan is er juridisch sprake van een borgtocht.
Informeren
In de regel moet een borg door de schuldeiser gelijktijdig worden geïnformeerd over de ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar. Dat is anders als dit bijvoorbeeld is uitgesloten in de algemene voorwaarden van de schuldeiser/financier. De achtergrond hiervan is dat de borg de hoofdschuldenaar nog kan aansporen om aan zijn verplichtingen te voldoen.
Schriftelijke toestemming
Voor particuliere borgen gelden zwaardere eisen zoals het schriftelijkheidsvereiste en een maximumbedrag als de hoogte van de schuld niet vaststaat. Heeft de financiering ten behoeve waarvan de borgtocht wordt verstrekt, niet in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf (of de NV of BV; zie hiervoor) plaatsgevonden, dan is er uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de echtgeno(o)t(e) of van de geregistreerde partner vereist. Is die toestemming er niet, dan kan de borgtocht door echtgeno(o)t(e) of geregistreerde partner worden vernietigd.
Financiers en met name banken vragen tegenwoordig eigenlijk altijd om deze schriftelijke toestemming, zelfs als er geen sprake is van een particuliere borgtocht. Zo willen zij eventuele toekomstige discussies op dit punt voorkomen.
Conclusie
Als financier is een borgtocht of hoofdelijke verbondenheid van de persoon achter het gefinancierde bedrijf een persoonlijke zekerheid. Die maakt dat de betrokkene zijn uiterste best zal doen om de lening of het krediet terug te betalen. Immers, een privé persoon wil zoveel mogelijk voorkomen dat hij privé aansprakelijk wordt voor de schuld van zijn onderneming.
Als borg of hoofdelijke verbondene is het raadzaam om goed na te gaan of een borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid echt vereist is en of er geen andere zakelijke zekerheden zijn, zoals een hypotheek- of pandrecht, die de financier voldoende zekerheid bieden voor de terugbetaling van het uitgeleende bedrag.
Heeft u vragen over de financiering van uw onderneming op basis van borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid? Heleen Wessel-Krijger staat voor u klaar via onderstaande gegevens.
