Het initiatief voor optoppen komt vaak vanuit de eigenaars zelf. Door optoppen wordt een geldstroom binnen de VvE op gang gebracht, waarmee bijvoorbeeld verduurzamingsmaatregelen kunnen worden bekostigd, zonder dat eigenaars daarvoor aanzienlijke extra bijdragen hoeven te doen. Dit kan dus de nodige voordelen opleveren.
Regels binnen de VvE
Als retailer hebt u altijd te maken met vastgoed, omdat een gebouwde ruimte nodig is om uw bedrijf in te kunnen exploiteren. Meestal wordt die ruimte gehuurd of is die ruimte in eigendom. In dit laatste geval kan het zijn dat de ruimte onderdeel uitmaakt van een VvE. In dat geval bent u eigenaar van een appartementsrecht en daardoor van rechtswege lid van de VvE. Appartementseigenaars zijn gebonden aan de regels in de splitsingsakte met splitsingstekening, het huishoudelijk reglement en de besluiten die worden genomen tijdens de vergadering van eigenaars. Daarnaast zijn ook de regels in de wet opgenomen (Burgerlijk Wetboek 5, artikel 106 t/m 147). Als een VvE het voornemen heeft om te willen optoppen, is zij uiteraard gebonden aan deze regels.
Het belangrijkste is dat optoppen niet zomaar mogelijk is, omdat het appartementengebouw onderdeel uitmaakt van een splitsing in appartementsrechten. Zowel de grond als het gebouw met alles wat daarbij hoort, is als het ware samengesmolten tot één juridisch object. Dat object mag niet zomaar worden vergroot, omdat dat de gegevens in de splitsingsakte en de splitsingstekening dan niet meer overeenkomen met de feitelijke situatie.
Wijzigen van de splitsingsakte
Volgens de wetgever kunnen bij wijziging van de splitsingsakte de volgende drie categorieën worden onderscheiden:
- Vergroting of verkleining van hetgeen in de splitsing betrokken is;
Bij vergroten wordt iets toegevoegd aan de splitsing, zoals een stuk grond.
- Wijziging van de constructie of de indeling van het gebouw zelf;
Als sprake is van een verandering in de constructie of indeling van het gebouw, dan moet de splitsingsakte worden gewijzigd, indien dit gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie.[1] Dit betekent dat het niet nodig is om de splitsingsakte te wijzigen als slechts de begrenzingen van een appartement veranderen en dit géén gevolg heeft voor de goederenrechtelijke situatie.
Deze categorie levert in de praktijk de meeste discussie op. Rechters zijn het niet altijd eens over het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een zodanige wijziging van de constructie of indeling van het gebouw zelf. Dit blijkt ook uit twee recente tegenstrijdige uitspraken over het wel of niet moeten wijzigen van de splitsingsakte in geval van het plaatsen van een dakkapel op een appartement.[2]
Als daadwerkelijk een privégedeelte wordt vergroot ten koste van het gemeenschappelijk gedeelte, dan veranderen de omgrenzingen van het appartement zodanig dat dit gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie. In dat geval dient de splitsingsakte zodoende te worden gewijzigd. Hierbij is recent door de Hoge Raad bepaald dat een dergelijke wijziging alleen kan met medewerking van alle appartementseigenaars (artikel 5:139 lid 1 BW).[3]
- Wijziging splitsingsreglement door de gezamenlijke eigenaars beoogd.
Deze laatste categorie ziet enkel op een door de vergadering van eigenaars beoogde wijziging van de statuten of het reglement, zoals een wijziging van de naam van de VvE of een aanpassing voor de kostenverdeling.
Proces splitsingsakte wijzigen
Bij optoppen is altijd sprake van categorie (2) zoals hiervoor beschreven, zodat wijziging van de splitsingsakte moet gebeuren met medewerking van alle eigenaars. Vanwege de betrokkenheid van diverse gerechtigden en de benodigde toestemmingen van de hypotheekhouders, is een wijziging van een splitsing een bewerkelijk proces. Daarbij komt dat het optoppen in het kader van verduurzaming nog een (extra) juridische implicatie is, waarmee tot op heden nog weinig ervaring is opgedaan in Nederland. Daarom zal een juridisch deskundige op dit gebied noodzakelijk zijn die kan begeleiden bij het gehele traject voor wijziging van de splitsingsakte.
Het gehele traject kan globaal worden opgedeeld in de volgende stappen.
Stap 1: adviseren over gewenste structuur.
Stap 2: de gewenste structuur bespreken met bestuur en betrokkenen.
Stap 3: inventariseren overige aandachtspunten / wensen ten aanzien van splitsingsakte(n).
Stap 4: nemen voorbereidingsbesluit en eventueel benoemen commissie.
Stap 5: opstellen tekeningen, conceptakten en afstemmen.
Stap 6: verzamelen volmachten en regelen toestemmingen.
Stap 7: afwikkelen.
Verder is van belang dat bij dit traject óók een notaris en een fiscalist worden betrokken. Uiteindelijk zal de notaris de gewijzigde splitsingsakte inhoudelijk moeten goedkeuren door na te gaan of aan alle vereisten is voldaan, zoals het hebben van een vergunning en toestemming van alle eigenaars. Daarnaast dienen ook de fiscale gevolgen van de wijzigingen in de splitsingsakte duidelijk te zijn.
Voor het proces van het optoppen zelf, zal de VvE er goed aan doen gebruik te maken van een financieel adviseur die de mogelijke financieringsconstructies in beeld brengt. Tevens zal een architect noodzakelijk zijn voor het ontwerp, een eventueel bestek en het verkrijgen van de benodigde vergunningen.
Kortom, voor optoppen zal de VvE de nodige specialisten moeten inschakelen. Het meest praktisch is om een partij in te schakelen die veel van deze specialisaties in huis heeft, zodat de VvE niet met allemaal separate partijen hoeft te werken. Het proces voor optoppen is immers al complex genoeg.
Woningnood en duurzaamheid
Optoppen zal een (klein) deel van de woningnood oplossen. Daarnaast maakt 'toppen' verdergaande verduurzamingsmaatregelen binnen de VvE mogelijk. De extra appartementen die worden gecreëerd door het plaatsen van één of meerdere woonlagen op een bestaand gebouw, zorgt voor een overwaarde bij verkoop daarvan. Die overwaarde kan de VvE gebruiken om de verduurzamingsmaatregelen te laten realiseren.
Let op, het is zaak om het optoppen en de verduurzamingsmaatregelen parallel te laten verlopen. Voor beide activiteiten zijn omvangrijke bouwwerkzaamheden nodig. Daarnaast is de kans aanwezig dat ook voor de verduurzamingsmaatregelen de splitsingsakte moet worden gewijzigd. Het spreekt voor zich dat het kostenefficiënt is om de bouwwerkzaamheden op hetzelfde moment en door dezelfde aannemer te laten uitvoeren en de wijzigingen in de akte op hetzelfde moment door te voeren.
Conclusie
Optoppen is een complex, maar veelbelovend initiatief binnen het appartementsrecht. Het vraagt om een multidisciplinaire benadering en deskundigheid op diverse onderdelen is vereist. Het kan praktisch en kostenefficiënt zijn om een partij te raadplegen die meerdere disciplines aanbiedt. Als retailer kunt u bijdragen aan het verkleinen van de woningnood en het verduurzamen van uw gebouw door initiatiefnemer te zijn van het optoppen bij uw VvE. Het is verstandig om vanaf het begin juridisch ondersteund te worden in het traject, zodat geen fouten worden gemaakt die achteraf voor veel kosten zorgen. Laat het optoppen een succes worden!
[1] HR 7 april 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA5405).
[2] Door het gerechtshof Den Haag 30 juni 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1050) werd bepaald dat de splitsingsakte gewijzigd diende te worden, terwijl door de kantonrechter Amsterdam 29 maart 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:1648) juist werd bepaald dat dit niet hoefde. Naar mening dient aansluiting te worden gezocht bij de uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam.
[3] HR 24 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:286).
