Stikstofbelemmeringen: wie gaat dat betalen?

Stikstof houdt veel bouwprojecten in de greep. Bij het ontwerpen van projecten was in veel gevallen rekening gehouden met beperkte toegestane stikstofdepositie. Plotseling bleek die beperkte stikstofdepositie niet meer toegestaan (zie deze blog). Langzaam komt er wat meer duidelijkheid voor de eerste projecten, bijvoorbeeld omdat er ‘intern gesaldeerd’ kan worden of de depositie met maatregelen in de bouwmethode kan worden teruggebracht tot nul (zie deze blog). Hoelang het voor elk individueel project nog gaat duren, is onzeker. Wel is zeker dat veel projecten in de startblokken staan, maar worden vertraagd. Aannemers hebben reeds kosten gemaakt (calculeren, voorbereidingen) waar tegenover nog geen opbrengsten staan, er is personeelscapaciteit gereserveerd en mogelijk zijn al onderaannemers en leveranciers gecontracteerd. Kortom, er treedt stilstandsschade op.

In deze blog behandel ik de vraag of stilstandschade voor rekening komt van de uitvoerende partij (hierna genoemd: de aannemer) of de opdrachtgevende partij (hierna genoemd: de opdrachtgever). Daarbij behandel ik ook de mogelijkheden en onmogelijkheden die voortvloeien uit de UAV 2012 en UAV-GC 2005, wet en contract.

[campagnes]

Stikstof stap 1: is er een aannemingsovereenkomst?

Als er nog geen overeenkomst is, bijvoorbeeld omdat onderhandelingen nog volop gaande zijn (geen akkoord over prijs en Scope) of de aanbestedingsprocedure nog niet is afgerond, heeft de aannemer in principe geen recht op uitvoering en daarmee ook geen recht op vertragingsschade.

Is er wel een overeenkomst, dan is “stap 2” aan de orde.

Stap 2: zijn er opschortende (of ontbindende) voorwaarden?

In veel aannemingsovereenkomsten zijn opschortende voorwaarden (dan wel ontbindende voorwaarden) opgenomen, zoals het verkrijgen van een omgevingsvergunning, het verkrijgen van financiering en/of meer commerciële voorwaarden, zoals – bijvoorbeeld – het verkopen van 70% de woningen. Aannemers doen voorinvesteringen en reserveren capaciteit in de veronderstelling dat deze opschortende voorwaarden op een realistisch ingeschat ‘X-moment’ zullen zijn vervuld.

• Als er geen opschortende voorwaarden zijn opgenomen in de overeenkomst of deze reeds zijn vervuld, heeft de aannemer in principe recht op uitvoering van het werk (zie “stap 3”).
• Als de opschortende voorwaarden nog niet zijn vervuld dan moet worden onderzocht of belemmeringen in het kader van stikstof vallen onder het bereik van een opschortende voorwaarde:
  • indien belemmeringen in het kader van stikstof vallen onder een opschortende voorwaarde, zit de aannemer klem. Veel contracten voorzien in een mogelijkheid de overeenkomst te beëindigen indien de opschortende voorwaarde niet voor een X-moment is vervuld, dan wel in een indexeringsregeling. Een prijsindexeringsregeling biedt vaak slechts een beperkte compensatie en de beëindiging van een overeenkomst is geen wenselijke oplossing voor de aannemer, omdat daarmee gemaakte kosten en mogelijk aangegane verplichtingen meestal niet worden terugverdiend. Het opnemen van een – voldoende dekkende – opschortende voorwaarde is voor opdrachtgevers dus verstandig;
  • of een belemmering in het kader van stikstof valt onder het bereik van de opschortende voorwaarden moet zorgvuldig worden bekeken in de formuleringen. Een opdrachtgever mag andere opschortende voorwaarden niet ‘misbruiken’ om tijd te rekken totdat er wel duidelijkheid is over stikstof.

Stikstof stap 3: verantwoordelijkheid vergunningen

Vervolgens is de vraag waar de verantwoordelijkheid ligt aangaande het verkrijgen van vergunningen, in het bijzonder de Natuurvergunning (voor stikstofdepositie).

Particuliere Woningbouw

Bij (grootschalige) particuliere woningbouw heeft de particuliere opdrachtgever in de meeste gevallen geen verantwoordelijkheid ten aanzien van vergunningen, maar ligt deze verantwoordelijkheid bij de aannemer (als die tevens ontwikkelaar is) ofwel de ontwikkelaar. De aannemer kan zijn risico’s richting de opdrachtgever slechts beperken door zelf opschortende voorwaarden te gebruiken, zodat hij niet kan worden gedwongen tot bouwen (of het vergoeden van schade) als er niet gestart mag worden met bouwen vanwege stikstofdepositie. Het verhalen van eigen schade is niet mogelijk als aanneming en ontwikkeling in één hand zijn. Als die zijn gescheiden is dit afhankelijk van de gemaakte afspraken tussen aannemer en ontwikkelaar.

UAV 2012

Paragraaf 5 lid 1 UAV bepaalt dat “de opdrachtgever er voor zorgt, dat de aannemer tijdig kan beschikken over de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke toestemmingen, die voor de opzet van het werk volgens het bestek vereist zijn”. Zonder toestemming of vergunning mag er niet worden gebouwd. De opdrachtgever is dus verantwoordelijk, tenzij uitdrukkelijk anders is afgesproken. In paragraaf 6 lid 13 UAV is een vergelijkbare clausule opgenomen voor het geval de uitvoering al is begonnen en regelgeving daarna nog wijzigt.

Omdat de opdrachtgever de aannemer niet de gelegenheid zal/kan geven te starten (of doorgaan) met werkzaamheden, voordat duidelijk is dat er geen belemmering is in het kader van stikstof, wanpresteert de opdrachtgever richting de aannemer. De opdrachtgever is dan in principe  aansprakelijk voor stilstandschade. De aannemer kan vervolgens ook – onder de in paragraaf 14 beschreven omstandigheden – het werk in onvoltooide staat beëindigen met de (aannemer-vriendelijke) afrekenmethodiek die beschreven is in lid 10.

UAV-GC 2005

Paragraaf 10 lid 1 UAV-GC gaat over vergunningen. Op grond van lid 1 heeft de aannemer een inspanningsverplichting tot het verkrijgen van vergunningen. Als sprake is van wijziging van regelgeving (zoals hier bij stikstof het geval is) draagt de opdrachtgever daarvoor de verantwoordelijkheid op grond paragraaf 11 lid 3, tenzij de aannemer de gevolgen van die gewijzigde regelgeving al had kunnen voorzien op de dag dat hij zijn prijsaanbieding deed. De aannemer heeft op recht op kostenvergoeding en/of termijnverlenging op grond van paragraaf 44 en kan – onder omstandigheden – het werk in onvoltooide staat beëindigen op grond van paragraaf 16 lid 7, volgens de afrekenmethodiek die bepaald is in paragraaf 16 lid 10.

Afwijkingen in het contract

In veel contracten worden afwijkingen overeengekomen ten opzichte van standaardvoorwaarden als de UAV en UAV-GC. Het is dus raadzaam om die te toetsen op afwijkingen van de UAV (veelal in algemene bepalingen van het bestek) en UAV-GC (veelal in de annexen bij de Model Basisovereenkomst).

Stap 4: melding en onderbouwing schade

De aannemer is verplicht vertragingsschade als gevolg van stikstof zo spoedig mogelijk te melden bij de opdrachtgever, zie de UAV in paragraaf 6 lid 15 en UAV-GC in paragraaf 44 lid 2. De ratio achter deze meldingsplicht is, dat de opdrachtgever in de gelegenheid is zo alle relevante informatie op tijd te verzamelen en bovendien maatregelen te nemen waarmee schade zo veel mogelijk wordt beperkt. Te laat melden kan meebrengen dat (een deel van) de schade niet wordt vergoed.

Het is aan de aannemer om zijn schade voldoende te onderbouwen. De aannemer heeft hierbij ook een schadebeperkingsverplichting, bijvoorbeeld door beschikbaar personeel zoveel mogelijk elders in te zetten.

Een verstandige optie is te onderzoeken of met het nemen maatregelen, zoals het gebruik van elektrische kranen, aan de nieuwe stikstofregels kan worden voldaan. Dergelijke maatregelen kunnen meerkosten met zich brengen. Ik meen dat als alle stappen hiervoor door de aannemer met succes kunnen worden doorlopen, de meerkosten die gepaard gaan met het nemen van deze maatregelen voor rekening van de opdrachtgever zijn. Let op: dat er beperkingen zijn in het kader van stikstof is nu al enige tijd bekend; zowel de UAV (paragraaf 6 lid 13) als de UAV-GC (paragraaf 10 lid 4) eisen van de aannemer dat hij bij nieuwe prijsopgaves (en daaraan voorafgaande ontwerpwerkzaamheden) rekening houdt met de nieuw bekend geworden regelgeving.

Conclusie

Voor het antwoord op de vraag wie verantwoordelijk is voor stilstandsschade, is een goede beoordeling nodig van de inhoud en reikwijdte van de aannemingsovereenkomst en opschortende voorwaarden in het bijzonder. Vervolgens is van belang wie verantwoordelijkheid draagt voor het verkrijgen van de toestemming/vergunning in het kader van stikstof en of schade tijdig wordt gemeld en deze kan worden onderbouwd.

Tenslotte

De gevolgen van de stikstofproblematiek worden in de contractuele keten gedragen, terwijl feitelijk aan geen der partijen een groot verwijt kan worden gemaakt. Dat werpt nog twee aanvullende vragen op:

• Of de opdrachtgever een geslaagd beroep kan doen op overmacht. Hoewel de opdrachtgever feitelijk niets te verwijten valt, is bijvoorbeeld in de UAV (6 lid 13) en UAV-GC (11 lid 3) uitdrukkelijk voorzien in het fenomeen van het wijzigen of in werking treden van regelgeving, nadat de aannemer zijn prijs heeft afgegeven en leggen dat risico bij de opdrachtgever. Ik zie niet in waarom dit bij voor stikstof-regelgeving anders zou moeten zijn.
• Of sprake is van onrechtmatige wetgeving, wat het onder omstandigheden mogelijk maakt schade te verhalen op de overheid. Partijen zijn immers allen uitgegaan van de juistheid van door de overheid uitgevaardigde regelgeving. De schade is ontstaan doordat partijen investeringen hebben gedaan in een project in de veronderstelling dat regelgeving het mogelijk maakte het project te realiseren. Het realiseren van het project blijkt nu niet, althans slechts met meerkosten, althans pas op een later moment, mogelijk. Een schadeclaim richting de overheid acht ik dus zeker niet kansloos.