De WHOA in het kort
De WHOA is een wet die in 2021 is ingevoerd. Deze wet regelt dat een in de kern gezonde onderneming zijn vermogenspositie kan herstructureren om zo een faillissement te voorkomen. Dit doet de ondernemer door een akkoord aan te bieden aan zijn schuldeisers, waarbij zij bijvoorbeeld een gedeeltelijke uitdeling ontvangen en het overige van hun vordering moeten kwijtschelden. De schuldeisers kunnen vervolgens stemmen over het akkoord. Het akkoord kan uiteindelijk – wanneer de meerderheid van de schuldeiser ingestemd heeft met het akkoord en de rechter het akkoord heeft beoordeeld en goedgekeurd – met dwang worden opgelegd aan schuldeisers die niet met het akkoord hadden ingestemd. Het WHOA-akkoord heet daarom ook wel een dwangakkoord.
De WHOA biedt een grote hoeveelheid aan instrumenten om de hiervoor genoemde herstructurering goed te laten verlopen en de kans op succes te vergroten. Eén van de belangrijkste instrumenten is de afkoelingsperiode, vastgelegd in de artikelen 376 en 377 van de Faillissementswet (Fw).
Wat is een afkoelingsperiode?
De afkoelingsperiode zorgt ervoor dat de/uw schuldeisers hun rechten ten aanzien van hun of uw goederen gedurende een periode van een aantal maanden niet mogen uitoefenen. Enkele voorbeelden daarvan zijn de volgende:
- Leveranciers onder eigendomsvoorbehoud mogen hun onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen niet opeisen;
- Lopende faillissementsverzoeken worden opgeschort. Dat wil zeggen dat ze niet worden behandeld zolang de afkoelingsperiode loopt;
- Pandhouders kunnen tijdens de afkoelingsperiode geen mededeling doen van hun pandrechten aan de schuldeisers om op die manier de inningsbevoegdheid naar zich toe te trekken. Dit betekent dat de vorderingen die u heeft verpand niet opeens door de pandhouder kunnen worden geïnd. Een voorwaarde hiervoor is wél dat er vervangende zekerheid wordt gesteld aan die pandhouder, bijvoorbeeld door een bankgarantie te verstrekken;
- Gelegde beslagen kunnen worden opgeheven. De rechter weegt hierbij het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag af tegen het belang van de schuldenaar bij opheffing ervan. De focus ligt op de vraag of het beslag in de weg staat aan het voortzetten van de onderneming.
Tijdens de afkoelingsperiode blijft u bevoegd om al uw goederen te gebruiken, verbruiken en vervreemden. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor goederen die onder eigendomsvoorbehoud aan u zijn geleverd. Ook behoudt u de bevoegdheid om uw vorderingen te innen. Dit gebruiksrecht is wel ingekaderd: u mag voornoemd gebruiksrecht uitoefenen voor zover:
- dit nodig is voor de normale bedrijfsvoering, en
- de belangen van derden die aanspraak kunnen maken op de goederen voldoende zijn gewaarborgd.
Het waarborgen van de belangen van derde kunt u bijvoorbeeld vormgeven door vervangende zekerheid aan te bieden.
Het instrument strekt ertoe om u in de gelegenheid te brengen om een akkoord aan te kunnen bieden. Het beoogt daarnaast te voorkomen dat schuldeisers die niet willen meewerken aan de door u ingezette herstructurering direct overgaan tot verhaalsacties om op die manier het akkoordproces te hinderen.
Bevoegdheid aanvragen afkoelingsperiode en beoordeling ervan
U bent bevoegd om zelf een afkoelingsperiode aan te vragen. Het kan ook zijn dat in de WHOA-procedure een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, in dat geval is (ook) hij/zij hiertoe bevoegd. De rechter neemt het verzoek alleen in behandeling wanneer:
1. u in het kader van de WHOA al een zogeheten startverklaring heeft gedeponeerd bij de rechtbank, en
2. u een akkoord heeft aangeboden aan uw schuldeisers, of u toezegt om dit binnen twee maanden te zullen doen.
Het bovenstaande betekent dat de afkoelingsperiode verband moet houden met het akkoord en dat al enige voorbereidingen van het akkoord moeten zijn getroffen. Dit zijn cumulatieve vereisten, wat betekent dat u aan beide eisen moet voldoen. Alleen dán gaat de rechter over tot inhoudelijke toetsing van uw verzoek. Een alternatief voor bovenstaande vereisten is dat er een herstructureringsdeskundige wordt benoemd. In dat geval kan hij de afkoelingsperiode verzoeken en gaat de rechter direct verder met inhoudelijke toetsing.
Bij de inhoudelijke toetsing hanteert de rechter de volgende voorwaarden:
- De afkoelingsperiode moet noodzakelijk zijn om de door u gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door u gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te wikkelen;
- Op het moment van afkondiging van de afkoelingsperiode valt redelijkerwijs aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij zijn gediend; en
- De schuldeisers wiens rechten door de afkoelingsperiode worden geraakt, worden niet wezenlijk in hun belangen geschaad.
Voor het eerste vereiste kunt u denken aan de volgende omstandigheden: vrees voor faillissementsverzoeken en andere verhaalsmaatregelen, de wetenschap bij schuldeisers dat u een akkoord wil aanbieden en liquiditeitsproblemen als gevolg van (een dreiging van) opzegging van krediet of blokkering van een bankrekening. Er moet sprake zijn van een concreet vooruitzicht op verhaalsacties.
Het tweede vereiste waarborgt dat schuldeisers met de afkondiging van een afkoelingsperiode niet slechter af zijn dan in de situatie waarin een akkoord niet wordt bereikt. U moet hiervoor aannemelijk kunnen maken dat er een concreet plan is of zal worden opgesteld, dat tot een beter resultaat leidt voor de schuldeisers dan in faillissement. De enkele stelling dat het voorgenomen akkoord faillissementskosten voorkomt is hiervoor onvoldoende. Toezeggingen van schuldeisers om geen maatregelen te nemen staan niet zonder meer aan de noodzakelijkheid in de weg.
Het derde vereiste is dat de individuele schuldeisers wiens rechten door de afkoelingsperiode worden geblokkeerd niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Dit betekent bijvoorbeeld dat de waarde van de beslagen goederen door de afkoelingsperiode niet sterk mag afnemen of dat de schuldeisers voldoende dekking moet krijgen voor de vorderingen die aan haar zijn verpand, maar tijdens de afkoelingsperiode worden geïnd. Ook moet u kunnen voldoen aan uw lopende verplichtingen tijdens een afkoelingsperiode. Dit betekent bijvoorbeeld dat indien nieuwe schulden ontstaan tijdens de afkoelingsperiode, u deze wel moet kunnen betalen. Anders gezegd mag het passief niet toenemen terwijl het actief gelijkblijft.
Sommige rechters hanteren nog een aanvullende eis, namelijk dat u verkeert in de WHOA-toestand. Dit betekent dat de schuldeiser in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. De wet schrijft niet voor dat rechters hier bij de afkoelingsperiode aan toetsen, maar de praktijk wijst uit dat dit wel gebeurt.
Is aan al deze eisen voldaan, dan wijst de rechter het verzoek toe voor maximaal 4 maanden. Deze periode kan worden verlengd tot maximaal 8 maanden.
In de praktijk komt het regelmatig voor dat de rechter een verzoek voorlopig toewijst, waarna kort daarna een zitting volgt voor definitieve verlening. Dit heeft te maken met de spoedeisendheid die in dat geval speelt bij het verzoek. In de periode tussen de voorlopige verlening en de definitieve beoordeling, kunnen betrokkenen worden gehoord om zo de belangen van de schuldeisers te waarborgen. De omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat de schuldenaar hier niet op kan wachten en de rechter derhalve bij wijze van een tijdelijke voorziening een voorlopige afkoelingsperiode gelast.
Een alternatief bij aanwijzing
Het kan gebeuren dat de rechter een verzoek tot een afkoelingsperiode afwijst. Het heeft dan in beginsel geen zin om zelf nog een keer een verzoek in te dienen, de rechter zal immers met verwijzing naar de eerdere afwijzing tot hetzelfde oordeel komen. Dit is uiteraard anders als sprake is van gewijzigde omstandigheden.
Een andere optie is dat u verzoekt om aanstelling van een herstructureringsdeskundige of een bevriende schuldeiser dat laat doen. Een herstructureringskundige is een functionaris die zowel op uw verzoek als op verzoek van de schuldeiser(s) kan worden ingesteld. In tegenstelling tot de faillissementscurator neemt de herstructureringsdeskundige uw beschikkingsbevoegdheid over uw vermogen niet over, de herstructureringsdeskundige is enkel bevoegd om bepaalde wettelijke handelingen te verrichten. U kunt hierbij denken aan het aanvragen van een afkoelingsperiode of een voorziening.
Wanneer u zelf verzoekt tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige, zoals bedoeld in artikel 371 Fw, dan wordt dit verzoek ingevolge het derde lid altijd toegewezen. Indien een schuldeiser het verzoek indient, toetst de rechter eerst of de belangen van de schuldeiser in de weg staan aan de benoeming. Artikel 3d lid 1 en lid 2 Fw regelen bovendien dat wanneer een verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige samenloopt met een faillissementsaanvraag, het verzoek om een herstructureringsdeskundige eerst wordt behandeld en de faillissementsaanvraag wordt geschorst. Daarbij wordt in dit artikel geregeld dat de benoeming van de herstructureringsdeskundige in bovenstaand geval altijd gepaard gaat met een afkoelingsperiode.
Hoewel in de literatuur kritiek is op deze constructie, is in de rechtspraak bevestigd dat dit de werking is van de wet en dat deze route bewandeld kan worden.
De afkoelingsperiode: een panacee?
Met de afkoelingsperiode kan een hoop worden bereikt. Het brengt rust en overzicht waardoor er meer tijd is om een akkoord nader uit te werken en aan te bieden. Dit is in het belang van alle schuldeisers als dit tot waardebehoud leidt.
Met een afkoelingsperiode kunnen lopende faillissementsaanvragen geschorst worden, gelegde beslagen opgeheven en kan schuldeisers verboden worden om hun rechten uit te oefenen zoals opeising van onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen of openbaarmaking van een pandrecht.
Een verzoek tot een afkoelingsperiode kan slechts worden gedaan in het kader van een WHOA-procedure. Het deponeren van een WHOA-startverklaring is dus nodig om überhaupt de mogelijkheid te hebben om een dergelijk verzoek te mogen doen.
De rechter toetst of de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door u gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door u gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te wikkelen, of het verzoek in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is en of de afkoelingsperiode niet de belangen van individuele crediteuren schaadt. Oordeelt de rechter positief, dan wijst hij een afkoelingsperiode toe voor een periode van maximaal vier maanden, waarbij nog eenmaal verlengd mag worden met nog eens vier maanden.
