De sterfhuisconstructie als maatregel van herstructurering
Bij een sterfhuisconstructie worden de gezonde delen van de onderneming uit een vennootschap overgedragen, waardoor de verlieslijdende onderdelen in de onderneming achterblijven. Zo kunnen de rendabele onderdelen benut blijven worden en worden ze niet meegezogen in een faillissement. De gezonde delen worden overgedragen door bijvoorbeeld een activatransactie of er vindt een juridische splitsing van de vennootschap plaats. In principe is dit toegestaan, maar toch gaat het regelmatig fout.
Zo heeft het Gerechtshof Den Haag (7 januari 2020; JOR 2020/111) in 2020 een aannemer op de vingers getikt voor misbruik van een sterfhuisconstructie. Eerder schreven onze collega Joost van Dongen daar al dit artikel over.
Wat was het geval?
De aannemer had zijn onderneming vormgegeven in een vennootschappelijke concernstructuur. Alle vaste activa waren ondergebracht in een holding en werden op contractbasis (intra-concern) verhuurd aan werkmaatschappijen.
Werkmaatschappij “A” had een opdracht aangenomen. Op enig moment bleek dat een ingeschakelde onderaannemer een fout had gemaakt bij de montage van gevelplaten. Hoewel dat aanvankelijk nog geen grote gevolgen had, bestond de kans dat de platen na verloop van tijd konden gaan scheuren. De werkmaatschappij kon zelf het herstel niet voor haar rekening nemen en de kosten ook niet verhalen op de aansprakelijke onderaannemer. De bestuurder van de werkmaatschappij voorzag dat de opdrachtgever haar schade op de werkmaatschappij zou willen verhalen, waardoor deze op den duur waarschijnlijk zou failliet gaan.
De vraag rijst hoe de bestuurder het in zo’n geval nog goed doet in het Rijnlandse stakeholdermodel. Hij heeft immers niet alleen de belangen van zijn opdrachtgever te dienen, maar hij draagt óók een verantwoordelijkheid naar werknemers en naar andere crediteuren. Het lijkt niet verantwoord om nieuwe activiteiten nog in dezelfde werkmaatschappij onder te brengen, als voorzienbaar is dat deze kunnen worden meegesleept in een naderend faillissement. Sterker nog: het kan ook bestuurdersaansprakelijkheid opleveren richting nieuwe opdrachtgevers als je een klus aanneemt, terwijl het faillissement van de vennootschap al te voorzien is, waardoor die klus niet afgemaakt kan worden.
Herstructurering
De bestuurder kiest voor een herstructurering en besluit een nieuwe werkmaatschappij “B” op te richten. Nieuwe opdrachten worden aangenomen en uitgevoerd in de nieuwe werkmaatschappij en de activiteiten binnen A droogden op. Zoals vermeld, was de vennootschap al ondergekapitaliseerd. Toen uiteindelijk de claim landde voor de schade aan de gevelplaten, had de opdrachtgever dan ook het nakijken: zij kon geen verhaal vinden. Dit is een klassiek voorbeeld van een sterfhuisconstructie.
Gebruik of misbruik
De scheidslijn tussen rechtmatig gebruik en onrechtmatig misbruik van een sterfhuisconstructie is dun. Met de sterfhuisconstructie is de opdrachtgever niet zonder meer slechter af. In werkmaatschappij A zat sowieso al niet veel verhaalbaar vermogen. In die vennootschap werden immers alleen maar opdrachten aangenomen en de vorderingen die daaruit voortvloeiden op de opdrachtgevers van eerdere opdrachten, waren al betaald en die inkomsten waren ook al aangewend om lopende kosten van de werkmaatschappij te voldoen.
Vanuit het perspectief van de aannemer wordt simpelweg een risico geïsoleerd, om te zorgen dat andere projecten door kunnen, de werkgelegenheid en de onderneming in stand blijven en het concern niet ten onder gaat aan één enkele claim waarvan de aansprakelijkheid nota bene niet bij de aannemer zelf, maar bij een onderaannemer lag. In grote lijnen is daarom pas sprake van misbruik, als er vermogen aan verhaal wordt onttrokken.
Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege de sterfhuisconstructie
Dat leidt dan tot bestuurdersaansprakelijkheid richting de schuldeiser wanneer aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij de werkmaatschappij in een situatie heeft gebracht dat deze eerder aangegane (of ontstane) verplichtingen niet meer kan nakomen. Dat wordt ook wel “het leegtrekken van de BV” genoemd. Insolventierechtspecialisten noemen dat aansprakelijkheid op grond van Ontvanger/Roelofsen, naar een standaardarrest van de Hoge Raad.
In een cursus Bestuurdersaansprakelijkheid die ik eens gaf voor de Orde van Advocaten Gelderland, wijdde ik 12 sheets aan dit onderwerp, dus dat gaat een blog al snel te buiten, maar als je als schuldeiser het gevoel hebt dat jouw verhaalsmogelijkheden actief zijn weggehaald, dat er sprake is van verhaalsfrustratie en/ of van betalingsonwil, dan is dat een grondslag voor het instellen van een vordering tegen de bestuurder van de betreffende vennootschap, in privé.
Conclusie: een sterfhuisconstructie mag, maar kent wel risico’s
Zo ook in deze casus: bestuurder komt er niet mee weg. Hem wordt verweten dat hij binnen werkmaatschappij A bij de herstructurering geen koopsom heeft bewerkstelligd voor de goodwill van de opdrachten die hij ineens aannam in werkmaatschappij B. Deze heeft daardoor een vliegende start gehad, door onder meer gebruik te maken van de naam en reputatie van het bouwbedrijf. Volgens het Gerechtshof was die waarde opgebouwd in werkmaatschappij A, zodat er wel degelijk activa aan verhaal waren onttrokken door de onderneming voort te zetten in een nieuwe werkmaatschappij B.
Uit een reële koopsom voor die goodwill had de schade van de opdrachtgever wel betaald kunnen worden, of allicht deels. Want dat is nog wel een aandachtspunt bij deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid: de schade ten gevolge van het “leegtrekken van de BV” (= de sterfhuisconstructie: de waarde van de onttrokken goodwill) is niet per definitie gelijk aan de schade die de opdrachtgever leed ten gevolgen van de wanprestatie ten aanzien van de gevelplaten: die schade ka groter of kleiner zijn.
Een sterfhuisconstructie mag dus op zich wel, maar de bestuurder moet er wel voor zorgen dat de schuldeisers (of aandeelhouders) daardoor niet benadeeld worden. In die gevallen kunnen de benadeelde partijen individueel, of de curator namens de gezamenlijke schuldeisers, de bestuurder aansprakelijk stellen.
De faillissementspauliana
Nauw verbonden met een sterfhuisconstructie is de faillissementspauliana. Zoals ik hierboven uiteen heb gezet, kan een schuldeiser of een curator een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk stellen voor het leegtrekken van de BV, voor het frustreren van verhaal, voor het onttrekken van verhaalsmogelijkheden van de schuldenaar-vennootschap.
Maar in geval van faillissement kan een curator (net als buiten faillissement ook een individuele schuldeiser overigens kan) niet alleen de bestuurder aansprakelijk stellen. De curator kan er ook voor kiezen om de verhaalsmogelijkheden, de activa, die uit de BV zijn weggehaald, terug te halen in de vennootschap. Daarvoor heeft de curator de pauliana in zijn “toolbox”.
De curator kan dus (op grnd van artikel 42 Faillissementswet) onder omstandigheden onverplichte rechtshandelingen van de latere failliet vernietigen (terugdraaien) als die benadelend zijn voor de schuldeisers van die failliet.
Het doel van de pauliana is het terugdraaien van (bewuste) begunstiging van bepaalde crediteuren ten koste van de overige schuldeisers (die dus benadeeld zijn). Dit doel wordt bereikt door de curator de bevoegdheid toe kennen om bepaalde onverplichte rechtshandelingen te vernietigen, indien ze bevoordeling van selectief bepaalde crediteuren als gevolg hebben.
Vernietiging betekent dat de handeling juridisch gezien nooit heeft plaatsgevonden en dat de gevolgen ervan moeten worden teruggedraaid. De curator kan deze bevoegdheid alleen gebruiken indien voldaan wordt aan de volgende drie vereisten:
- er moet sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling; Een onverplichte rechtshandeling is een rechtshandeling die niet verplicht is door de wet of een (eerdere) overeenkomst.
- die benadeling van schuldeisers ten gevolge heeft; en
- terwijl de schuldenaar wist of had moeten weten van die benadeling. Wanneer het gaat om rechtshandelingen met een tegenprestatie (anders dan om niet), geldt deze laatste eis ook voor de wederpartij.
Een praktijkvoorbeeld
De pauliana kent veel verschijningsvormen. Een veel voorkomende is inbetalinggeving of verkoop gecombineerd met verrekening: de vennootschap kan geen salarissen meer betalen, maar heeft nog wel een mooie auto als eigendom. De bestuurder besluit de auto te verkopen aan zijn holding en de koopsom niet aan de werkmaatschappij uit te keren, maar door de holding te laten verrekenen met de aanspraak op grond van managementfee die de holding nog tegoed had.
Op het eerste oog zou je denken dat dat mag, zeker als de auto netjes was getaxeerd door een onafhankelijke deskundige en die koopsom ook wordt gefactureerd. Van leegtrekken van de BV, zoals bij de sterfhuisconstructie, is dan geen sprake.
Maar doordat de holding ineens een verrekeningspositie verkreeg, kon de holding alsnog haar managementfee incasseren, terwijl er daarna geen geld meer was om de salarissen aan het personeel te betalen. En het personeel kon ook geen beslag meer leggen op de auto om zich daarop te verhalen. Het personeel wordt dus benadeeld en de curator kan de auto terugeisen van de holding. Legio van deze voorbeelden zijn denkbaar.
Verplichte rechtshandelingen
Een curator kan zelfs op grond van artikel 47 Fw ook verplichte rechtshandelingen terugdraaien. Als de bestuurder van een vennootschap een opeisbare factuur betaalt aan een schuldeiser, terwijl de schuldeiser wist van de faillissementsaanvraag tegen de vennootschap of dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen, kan de curator dat betaalde geld terugeisen van de schuldeiser.
Conclusie
Hoe doe je het dan wel goed als bestuurder? Probeer te voorkomen dat het verwijt ontstaat dat je bepaalde crediteuren voortrekt boven anderen. Dat speelt uiteraard met name als je “vrienden en familie”, zowel in de menselijke als in de vennootschappelijke context, voortrekt, dus letterlijk familieleden, maar ook moeder- of zustervennootschappen.
Als in tijden dat een faillissement te voorzien is, een actief de vennootschap verlaat (bijvoorbeeld door verkoop), zorg er dan voor dat daar tegenover een cash-in van de werkelijke waarde van dat actief staat. En zorg dan dat die cash-in dan eerlijk wordt verdeeld onder de gezamenlijke schuldeisers óf beschikbaar blijft voor de (latere) faillissementscurator. Want wat is een “eerlijke verdeling” van de opbrengst? Daar kan je een hele nieuwe blogserie over schrijven… Daarom: bij twijfel: trek aan de bel of schrijf je in voor ons gratis webinar 'do en don'ts bij een dreigend faillissement'.
