Wanneer mag turboliquidatie?
Turboliquidatie kan alleen op het moment dat er geen baten meer aanwezig zijn in de vennootschap. Hoeveel schulden er zijn, maakt niet uit. Als de vennootschap daadwerkelijk geen baten heeft, is van benadeling door turboliquidatie geen sprake. Het is dan de meest geëigende wijze om een vennootschap te beëindigen. In de praktijk wordt echter ook met regelmaat misbruik gemaakt van turboliquidatie. De turboliquidatie heeft dan als doel om u als schuldeiser zand in de ogen te strooien in een poging van de schuldenaar om onder een betalingsverplichting uit te komen.
Van misbruik van turboliquidatie is bijvoorbeeld sprake op het moment dat er wel nog baten in de vennootschap aanwezig zijn of wanneer het bestuur vlak voor de turboliquidatie al het vermogen bewust heeft weggesluisd. Denk bijvoorbeeld aan het betalen van de laatste liquide middelen aan het bestuur zelf om zo de vennootschap “leeg te maken”. Het is aan de schuldeiser om te bewijzen dat sprake is van misbruik van turboliquidatie en/of dat er nog baten aanwezig zijn.
Hoe zorgt u er nu voor dat u uw vordering alsnog geëind krijgt als u geconfronteerd met een schuldenaar die geturboliquideerd is?
Opties voor de schuldeiser: richting de vennootschap
Ten eerste kunt u zich richten tot de vennootschap, ook al is deze geturboliquideerd. U heeft kort gezegd twee opties: 1) (her)opening van de vereffening zoals bedoeld in artikel 2:23c BW, of 2) het faillissement van de vennootschap aanvragen.
1. Heropening van de vereffening
U heeft de mogelijkheid om de vereffening van de vennootschap te (her)openen als u vermoedt dat er nog baten zijn. Een verzoekschrift hiertoe kan namens u door een advocaat ingediend worden bij de rechtbank.
De rechtbank benoemt bij (her)opening een vereffenaar. De vereffenaar gaat het vermogen van de vennootschap verdelen over alle partijen die hier recht op hebben, waaronder u. De vereffenaar heeft hierbij de bevoegdheid om te veel betaalde overschotten terug te vorderen bij derden. Dat zorgt ervoor dat er extra geld beschikbaar wordt voor eventuele uitdeling aan u. Om controle uit te oefenen op wie vereffenaar wordt kunt u in het verzoekschrift een vereffenaar aandragen.
2. Faillissementsaanvraag
U kunt in plaats van (her)opening van de vereffening ook het faillissement van de schuldenaar aanvragen. Dit doet u eveneens door uw advocaat een verzoekschrift te laten indienen bij de rechtbank. Om dit te laten slagen moet u kunnen aantonen dat de vennootschap is opgehouden te betalen en moeten er minstens twee verschillende vorderingen zijn.
Bij uitspraak van het faillissement wordt er een curator aangewezen, die als hoofdtaak heeft om het vermogen van de vennootschap te vereffenen. Een andere taak van de curator is dat hij onderzoekt of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Is daarvan sprake, dan is het bestuur in privé aansprakelijk voor het boedeltekort en wordt op die wijze uw vordering indirect voldaan.
Een curator kan ook de bestuurders op andere gronden aanspreken, zoals bijvoorbeeld onrechtmatig selectieve betalingen of dividenduitkeringen die niet meer gemogen hadden. Ook dit kan leiden tot bedragen die in de boedel vloeien waarmee u vervolgens betaald kan worden.
Tot slot kan een curator ook voor schuldeisers benadelende rechtshandelingen vernietigen. U kunt dan denken aan verkoop van activa voor een te laag bedrag. Dit heeft tot gevolg dat de activa terug in de boedel vallen en dat de curator deze kan verkopen om de opbrengst onder de schuldeisers, waaronder u, te verdelen.
Bewijs van aanwezige baten
Voor zowel het vereffeningsverzoek als het faillissementsverzoek moet u kunnen aantonen dat er nog baten aanwezig zijn in de inmiddels geturboliquideerde vennootschap. Voor het bewijzen van baten is voldoende dat het bestaan hiervan aannemelijk wordt gemaakt door de schuldeiser. Ook potentiële baten zijn voldoende. In dit kader kan het bijvoorbeeld nuttig zijn om na te gaan of de bestuurders de jaarrekeningen tijdig gedeponeerd hebben, omdat een schending van deze verplichting onder omstandigheden wordt aangenomen als een potentiële bate.
Opties voor de schuldeiser: richting het bestuur
Ook wanneer de vereffening van de geturboliquideerde vennootschap heropend wordt of als het faillissement uitgesproken wordt, bestaat een aanzienlijke kans dat u niets betaald krijgt op uw vordering. Vereffening, zowel door een vereffenaar als door een curator, vindt namelijk plaats aan de hand van de wettelijke rangorde. Heeft uw vordering geen voorrang op grond van de wet, dan is er een risico dat u niets of weinig terugziet van uw vordering. Om die reden kan het aantrekkelijk zijn om de bestuurder van de geturboliquideerde vennootschap in privé aan te spreken als daartoe gronden aanwezig zijn. U heeft dan een extra verhaalsmogelijkheid.
Bestuurdersaansprakelijkheid
De wettelijke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid is artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Om een bestuurder op deze grond aansprakelijk te stellen moet u kunnen bewijzen dat hem een persoonlijk, ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit persoonlijke, ernstige verwijt kan op verschillende manieren worden ingekleurd. De Hoge Raad biedt enkele handvatten waarvan wij er eentje bespreken, namelijk verhaalsfrustratie, omdat hiervan met enige regelmaat sprake is bij oneigenlijke turboliquidatie.
HR Ontvanger/Roelofsen
De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat een bestuurder, naast de vennootschap, in privé aansprakelijk is als;
- die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat een door de vennootschap aangegane verplichting niet nagekomen wordt; en
- dat er geen verhaal wordt geboden voor de hierdoor ontstane schade.
Hiervan kan sprake zijn bij misbruik van turboliquidatie.
Bewijsprobleem?
Bij alle drie de hierboven beschreven opties is het aan u om te bewijzen dat een bestuurder aansprakelijk is en/of dat er nog baten aanwezig zijn in de vennootschap. Door de inwerkingtreding van de zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2023-244.htmlzoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2023-244.html geldt er voor de bestuurder een deponeringsplicht en een bijbehorende bekendmakingsplicht die uw (bewijs)positie als schuldeiser aanzienlijk versterken.
Deponerings- en bekendmakingsplicht
Op grond van de deponeringsplicht moet een bestuurder binnen 14 dagen na ontbinding verschillende financiële stukken deponeren, zoals een balans, jaarrekeningen en een omschrijving van oorzaken voor het ontbreken van baten. Op grond van de bekendmakingsplicht moet een bestuurder u onverwijld op de hoogte brengen van de deponering. U krijgt dus een bericht van de bestuurder wanneer hij de stukken heeft gedeponeerd. Door de nieuw ingevoerde deponeringsplicht en bekendmakingsplicht heeft u als schuldeiser beter inzicht in de financiële positie van de vennootschap voorafgaand aan de turboliquidatie en kunt u beter beoordelen dan voorheen of er baten aanwezig zijn (geweest), of er steunvorderingen zijn en of er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.
Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie: ook de oplossing bij een weigerachtige bestuurder?
Wat nu als een bestuurder geen stukken deponeert en u als schuldeiser niet informeert? Wat kunt u dan doen? U heeft sinds de invoering van de Wet Transparantie Turboliquidatie verschillende mogelijkheden. Kort gezegd kunt 1) inzage in stukken opvragen, 2) een beroep doen op het inzagerecht van artikel 843a Rv of 3) verzoeken om een verzwaarde informatieplicht.
1. Inzage in stukken
Ten eerste kunt u bij de rechter inzicht vragen in de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers van de schuldenaar, wanneer het bestuur van de schuldenaar zijn deponeringsplicht schendt. Dit staat in artikel 2:24 lid 4 BW. Dit recht krijgt u pas op het moment dat de stukken in zijn geheel niet, of evident onjuist of onvolledig zijn gedeponeerd. Als u dus een vermoeden heeft dat de stukken incompleet zijn maar dit niet direct kan bewijzen, biedt artikel 2:24 lid 4 BW geen uitweg.
2. Beroep op het inzagerecht
Ten tweede kunt u een beroep doen op het inzagerecht uit artikel 843a Rv. Dit inzagerecht kent eveneens hoge eisen. Zo moet u een rechtmatig belang hebben om de bescheiden in te zien. Daarbij moeten de gegevens die worden opgevraagd direct invloed hebben op de rechtsbetrekking tussen partijen, dit om zogeheten fishing expeditions te voorkomen. Het artikel is bedoeld om een partij een inzagerecht te geven in bescheiden waarvan hij weet dat ze bestaan, maar waar hij niet over beschikt. U kunt het niet inzetten om te achterhalen of er bescheiden zijn die u kunt gebruiken.
3. Verzoek om verzwaarde informatieplicht
Ten derde kunt u, als u al een procedure bent gestart, de rechter verzoeken om een verzwaarde informatieplicht op te leggen aan de wederpartij, of zelfs om de bewijslast om te draaien. Hoewel de laatste optie slechts onder bijzondere omstandigheden wordt toegewezen, geldt dat niet voor de verzwaarde informatieplicht. U doet er verstandig aan om dit altijd te verzoeken vanwege de informatieongelijkheid die inherent is aan de procedure. De schending van de bekendmakingsplicht uit artikel 2:19b BW kunt u gebruiken in procedures tegen de vennootschap of het bestuur, zoals een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure of een faillissementsaanvraag.
Versterkte positie schuldeiser om vordering te innen
Samengevat heeft u als schuldeisers drie verschillende tools om misbruik van turboliquidatie aan te vechten; een verzoek tot (her)opening van de vereffening, een faillissementsaanvraag en/of de aansprakelijkstelling van het bestuur. Door de invoering van de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie is uw (bewijs)positie als schuldeiser sterker geworden. Zo is er een nieuwe deponerings- en bekendmakingsplicht voor het bestuur en heeft u een nieuw inzagerecht bij schending van die deponeringsplicht. Wordt die deponeringsplicht geschonden, dan kunt u inzage in financiële gegevens afdwingen bij de rechter. Ook kunt u schending van de deponeringsplicht en bekendmakingsplicht gebruiken in andere procedures tegen het bestuur of de geturboliquideerde vennootschap.
