Het begrip bestuurdersaansprakelijkheid is onlosmakelijk verbonden met faillissementen. In het Nederlands rechtssysteem geldt dat een bestuurder van een rechtspersoon in beginsel niet in privé aansprakelijk is voor de schulden van de rechtspersoon. Door middel van bestuurdersaansprakelijkheid kan deze ‘schil van rechtspersoonlijkheid’ worden doorbroken en kan een bestuurder toch in privé aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap.
Er zijn verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid. Lees daar meer over in dit artikel. Één van deze varianten is aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Dit artikel geldt alleen in geval van faillissement en alleen de curator kan er een beroep op doen. Gaat de vennootschap niet failliet, dan loopt een bestuurder in dit geval geen risico.
In dit artikel behandelt Paula Röttjers twee situaties waarop bestuurders bedacht moeten zijn in het licht van een (dreigend) faillissement en mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Het gaat om 1. het schenden van de administratie- en publicatieplicht en 2. het doen van (onrechtmatige) selectieve betalingen.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
Op grond van artikel 2:248 BW zijn bestuurders van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort dat is ontstaan bij een faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het boedeltekort bestaat grof gezegd uit alle schulden die niet betaald kunnen worden uit de opbrengsten van het faillissement.
Volgens de Hoge Raad is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als “geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.” Het gaat bij kennelijk onbehoorlijk bestuur dus om onverantwoordelijk, onbezonnen of roekeloos handelen, welk handelen een andere bestuurder in dezelfde situatie redelijkerwijs niet zou hebben gedaan. De bestuurdersaansprakelijkheid van 2:248 BW is collectief en ziet dus op het gehele bestuur van de vennootschap.
Dit betekent niet elke dat elke – achteraf- onhandige of ongelukkige keuze direct leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid. Ondernemers mogen risico’s nemen, maar dienen zich bewust te zijn van hun handelen als zij in financieel zwaar weer verkeren. Bestuurders doen er daarom goed aan om de volgende schendingen en handelen te vermijden.
1. Schendingen administratieplicht en schending publicatieplicht
Belangrijk voor bestuurders is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vaststaat en dat (weerlegbaar) vermoed wordt dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is als:
- De administratieplicht van artikel 2:10 BW geschonden is, of;
- De publicatieplicht van artikel 2:394 BW geschonden is.
Schending van de administratieplicht en/of publicatieplicht triggert deze zogeheten ‘bewijsvermoedens’ waardoor je als bestuurder met 2-0 achterstaat. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur staat immers onweerlegbaar vast, alleen nog niet dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Alleen tegen dat laatste kan de bestuurder nog verweer voeren.
Bestuurders dienen er dus bedacht op te zijn dat zij de administratie van de vennootschap op orde hebben. De administratieplicht verplicht bestuurders ervoor zorg te dragen dat de administratie van de vennootschap zodanig is ingericht dat de financiële positie van de onderneming op elk moment duidelijk en inzichtelijk is.
De publicatieplicht houdt dat jaarrekeningen steeds op tijd – dus binnen de maximale termijn van twaalf maanden na het boekjaar – gepubliceerd worden.
2. Onrechtmatig selectieve betalingen
Het staat bestuurders in beginsel vrij om zelf te bepalen welke schuldeisers er worden betaald en in welke volgorde. Er zijn geen “regels” die bepalen dat de bestuurders de schuldeisers van de vennootschap naar evenredigheid moeten betalen.
Dit verandert als duidelijk wordt dat een faillissement onontkoombaar is en de bestuurder er ernstig rekening mee moet houden dat niet alle schulden betaald kunnen worden. Vanaf dat moment moet de wettelijke rangorde van schuldeisers worden gevolgd. Het staat een bestuurder dan niet meer vrij om bepaalde schuldeisers te bevoordelen door deze wel te betalen, ten nadele van de andere schuldeisers. In dat geval is er sprake van onrechtmatig selectieve betalingen.
Of een betaling onrechtmatig selectief is, is in grote mate afhankelijk van de financiële van de vennootschap op het moment van betaling. Hoe slechter de financiële positie en hoe groter de kans van een faillissement op korte termijn is, des te eerder is een betaling als onrechtmatig selectief aan te merken.
Een onrechtmatige, selectieve betaling heeft tot gevolg dat de bestuurder in privé aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
Aansprakelijkheid wegens onrechtmatig selectieve betalingen
Voor aansprakelijkheid van bestuurders wegens selectieve betalingen is vereist dat de bestuurder dermate verwijtbaar heeft gehandeld, dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit wordt bepaald door de omstandigheden van het geval en zal dus per situatie verschillen.
Van een persoonlijk ernstig verwijt is in beginsel sprake als een bestuurder een schuldeiser betaalt die gelieerd is aan de onderneming, of wanneer hij een niet-gelieerde onderneming betaalt waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft om deze schuldeiser met voorrang te betalen. Bestuurders zullen dergelijke betalingen moeten rechtvaardigen om persoonlijke aansprakelijkheid te vermijden.
Bestuurders dienen dus oplettend te zijn op het moment dat zij in financieel zwaar weer verkeren en keuzes moeten maken tussen wie wel en wie niet wordt betaald. Als de activiteiten van de onderneming al gestaakt zijn, de onderneming haar eigen faillissement heeft aangevraagd of als een faillissement onafwendbaar is, moeten bestuurders zeer terughoudend zijn met selectieve betalingen. Het is daarbij verstandig om te bedenken waarom het gerechtvaardigd zou zijn om specifieke schuldeisers wel te betalen en andere schuldeisers niet. Als de curator bij een uiteindelijk faillissement vragen heeft over bepaalde betalingen, dan bent u daar als bestuurder op voorbereid.
