Het aanspreken van de bestuurder
De hoofdregel in ons rechtssysteem is dat een bestuurder van een rechtspersoon niet in privé aansprakelijk is voor de schulden van die rechtspersoon. Dit heet 'het schild van rechtspersoonlijkheid'. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin dit schild doorbroken wordt. Dat heeft tot gevolg dat een bestuurder wél in privé aansprakelijk is.
Ten aanzien van deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid is in de rechtspraak uitgewerkt dat van een onrechtmatige daad van de bestuurder alleen sprake is als de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Van een persoonlijk ernstig verwijt is in de regel sprake indien:
- De bestuurder namens de rechtspersoon een overeenkomst aangaat, waarvan de bestuurder weet dat de rechtspersoon niet aan de verplichtingen uit de overeenkomst kan voldoen en geen verhaal biedt;
- De bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de rechtspersoon een reeds aangegane overeenkomst niet nakomt en geen verhaal biedt.
Naast voornoemde situaties zijn er nog andere situaties denkbaar waarin sprake kan zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. Denk bijvoorbeeld aan een bestuurder die de opbrengsten van een rechtspersoon toezegt aan u als schuldeiser en dat vervolgens niet doet. Ook dat kan een persoonlijk ernstig verwijt opleveren.
Over bestuurdersaansprakelijkheid hebben kantoorgenoten Reinier Pijls, Erik Jansen en Paula Röttjers eerder geschreven. De artikelen kunt u hieronder terugvinden:
Aansprakelijkheid van de moedermaatschappij
Soms is het óók mogelijk om de moedermaatschappij aan te spreken wanneer de dochtermaatschappij failliet gaat. Deze situatie wordt nader beschreven in het Comsys-arrest (ECLI:NL:HR:2009:BH4033).
Comsys Holding was de enig aandeelhouder in én bestuurder van zowel Comsys als Services. De structuur was zo opgezet door Comsys Holding dat alle opbrengsten bij Comsys binnenkwamen, terwijl de kosten gedragen werden door Services. De kosten die Services maakte, werden vervolgens niet volledig doorbelast aan Comsys en Comsys Holding. Dit had tot gevolg dat Services van meet af aan verlieslijdend was en enkel kon blijven staan door (aanvullende) financiering door Comsys Holding. Daar kwam bij dat alle activa van Services waren verpand aan de Rabobank en Comsys Holding, als moeder van de groep, de schuldeisers nooit op de hoogte had gebracht van de risico’s die deze constructie met zich bracht. Tot 2001 ging dit goed, maar in dat jaar werden grote verliezen geleden. In plaats van Services te sluiten, besloot Comsys Holding om Services ‘going concern’ te laten doorgaan en de verliezen niet meer aan te zuiveren. Toen Services enige tijd later alsnog failliet ging en de bank alle zekerheden uitgewonnen had, bleven diverse schuldeisers achter met onbetaald gebleven vorderingen op Services.
De Hoge Raad overweegt dat Comsys Holding onder de hiervoor geschetste omstandigheden een bijzondere zorgplicht had jegens de schuldeisers. De door Comsys Holding gekozen werkwijze was namelijk erg risicovol en Comsys Holding wist dat de keuze om Services ‘going concern’ te laten voortgaan de crediteuren van Services zeer zou benadelen vanaf het punt dat Comsys Holding de financiering zou stopzetten. Comsys Holding had zich de belangen van de schuldeisers moeten aantrekken en heeft dit op geen enkel punt gedaan.
De curator van Services heeft Comsys Holding als moedervennootschap met succes aansprakelijk gesteld voor de schade die de schuldeisers lijden. De rechter heeft het gehele tekort in het faillissement aangemerkt als de schade die de schuldeisers hebben geleden door het onrechtmatig handelen van Comsys Holding.
De conclusie van het Comsys-arrest?
Hieruit blijkt dat óók de moedervennootschap van een failliete schuldenaar onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor de schade die u als schuldeiser lijdt wanneer uw vordering niet betaald wordt. Het enkele feit dat de vennootschappen een groep vormen en dat er verwevenheid bestaat, is hier niet voldoende voor. De omstandigheden moeten een bijzondere zorgplicht rechtvaardigen die vervolgens geschonden wordt. Een voorbeeld hiervan is de hiervoor geschetste, erg risicovolle opgezette, concernconstructie in Comsys. In recente rechtspraak is bevestigd dat hierbij een belangrijke factor is dat de productiemaatschappij (in dit geval Services) geen zelfstandig bestaansrecht heeft, doordat de kosten niet 'at arms length' aan de verkoopmaatschappij – in dit geval Comsys – worden doorberekend. Daardoor is de productiemaatschappij afhankelijk van aanvullende financiering. Naar onze mening zou in die situatie niet alleen de curator, zoals in Comsys, maar tevens een individuele schuldeiser de moedermaatschappij met succes moeten kunnen aanspreken.
Misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging
Naast de Comsys-situatie kan er onder omstandigheden een beroep worden gedaan op misbruik van identiteitsverschil en op vereenzelviging. Hoewel dit in eerste oogopslag erg op elkaar lijkt, is het belangrijk om deze grondslagen goed uit elkaar te houden. Beide grondslagen komen voort uit rechtspraak van de Hoge Raad.
Misbruik van identiteitsverschil speelt in de situatie dat een bestuurder de volledige zeggenschap over vennootschap A én vennootschap B heeft. Indien hij vervolgens de ondernemingsactiviteiten van vennootschap A beëindigt en voort laat zetten door vennootschap B 'met geen ander oogmerk dan om de schuldeiser van A te benadelen door het onmogelijk maken van verhaal door de schuldeiser op het vermogen van vennootschap A', dan is er sprake van misbruik van identiteitsverschil. In de rechtspraak zijn een paar situaties naar voren gekomen waarin hiervan sprake kan zijn, maar het is een hoge maatstaf waar niet snel aan wordt voldaan. Wanneer sprake is van misbruik van identiteitsverschil, kan de benadeelde schuldeiser een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad instellen tegen zowel de bestuurder van de vennootschappen als de vennootschappen zelf.
Bij vereenzelviging is de ene rechtspersoon rechtstreeks aansprakelijk voor een schuld van een andere rechtspersoon. Dit is alleen maar mogelijk wanneer het verschil in identiteit tussen twee rechtspersonen volledig kan worden weggedacht. Hiervan is slechts sprake in uitzonderlijke situaties. De grond voor aansprakelijkheid is dan geen onrechtmatige daad; vennootschap B is in die situatie namelijk rechtstreeks aansprakelijk op grond van het tussen vennootschap A en de schuldeiser gesloten contract.
Omstandigheden die een rol kunnen spelen voor het aannemen van misbruik van identiteitsverschil of vereenzelviging zijn bijvoorbeeld: het feit dat beide vennootschappen dezelfde bestuurder(s) en aandeelhouder(s) hebben, het hebben van dezelfde statutaire doelomschrijving, het (stopzetten en vervolgens gaan) uitvoeren van dezelfde activiteiten in de andere vennootschap, het in dienst hebben – dan wel nemen – van hetzelfde personeel, het gebruiken van hetzelfde adres, logo en handelsnamen, het doornummeren van facturen van de oude vennootschap in de nieuwe vennootschap, enzovoort.
Groepsaansprakelijkheid
Hiervoor is toegelicht wanneer een bestuurder, een moedervennootschap en een andere vennootschap binnen een concern aansprakelijk kunnen zijn voor de schulden van een (failliete) vennootschap. Een laatste mogelijkheid om – naast de gefailleerde vennootschap – een andere vennootschap aan te spreken, is de zogeheten groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW.
Deze, al zeer oude, bepaling zag oorspronkelijk op de situatie dat binnen een groep mensen één persoon een steen door de ruit van een auto gooit. In dat geval is er schade met meerdere potentiële veroorzakers. Om het probleem rondom de vraag wie de steen heeft gegooid te voorkomen, kan iedereen in de groep worden aangesproken voor de schade voor zover zij niet bewust afstand hebben genomen van de gedraging en niet hebben gepoogd de gedraging tegen te houden. In recente rechtspraak is dit idee van overeenkomstige toepassing verklaard op een groep rechtspersonen die tezamen een schadeveroorzakend beleid voerden.
Voor groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW hoeft geen sprake te zijn van een 'groep' in de zin van een concern ex artikel 2:24b BW, het is enkel vereist dat de betrokkenen ten tijde van het handelen een groep vormden in de zin van artikel 6:166 BW. Daarvoor wordt beoordeeld of er sprake is van sterke onderlinge afstemming van gedrag, welk gedrag schade heeft veroorzaakt. Wanneer door verschillende betrokkenen een bepaald beleid wordt gevoerd, is hier snel aan voldaan. Verder moet worden vastgesteld dat de aangesproken groepsleden zich ervan bewust waren dat er kans was op schade door het voeren van het beleid, en dat zij zich hier vanaf dat moment van hadden moeten weerhouden. Hier moet een peildatum voor worden vastgesteld.
Vennootschappen en bestuurders die gezamenlijk een schadeveroorzakend beleid voeren en hier, bij redelijke wetenschap van die schade, geen afstand van doen, kunnen door schuldeisers dus gezamenlijk hoofdelijk worden aangesproken voor de schade. Dit is een extra potentiële mogelijkheid voor de schuldeiser om betaling te krijgen voor zijn schuld. Deze mogelijkheid is nog niet veel beproefd in de praktijk, maar wél een optie die onder omstandigheden het proberen waard kan zijn.
Meerdere mogelijkheden om uw schade verhaald te krijgen, óók als uw schuldenaar failliet is
Al met al zijn er dus meerdere opties die het mogelijk kunnen maken om alsnog uw schuld betaald te krijgen wanneer degene die u moet betalen dat niet meer kan. Zo kunnen bestuurders die uw schade (bewust) hebben veroorzaakt én moedervennootschappen die hun zorgplicht veronachtzamen worden aangesproken. Ook kunnen andere vennootschappen worden aangesproken, indien sprake is van misbruik van identiteitsverschil, of wanneer het verschil in die identiteit volledig kan worden weggedacht. Tot slot kunnen zelfs alle bovenstaande partijen gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van groepsaansprakelijkheid, wanneer zij gezamenlijk hebben gehandeld en géén afstand hebben genomen van de schadelijke handelingen. Kortom: deze opties zijn het proberen waard!
