Begin 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) ingevoerd. Hiermee is niet alleen mogelijk om schulden te herstructureren maar ook contracten die als een molensteen om de nek van de onderneming hangen te wijzigen of te beëindigen.
Bij het beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, ligt het voor de hand om te denken aan de huurovereenkomst van de onderneming, waar in geval van tussentijdse beëindiging hoge boetes verschuldigd zijn. Zie hierover ook dit artikel.
Vaak wordt echter vergeten dat de wettelijke bepaling hieromtrent veel ruimer ingezet kan worden en niet beperkt is tot huur- en leaseovereenkomsten. In deze bijdrage ga ik daarom nader in op mogelijkheden van een retail-onderneming om de in die branche veelvuldig gebruikte franchiseovereenkomst te wijzigen of te beëindigen.
Ik ga daarbij zowel in op de situatie dat de franchisegever in ‘financial distress’ (de situatie dat een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan) is, als de situatie dat de franchisenemer in financial distress is.
Wettelijk kader
Uitgangspunt van de WHOA is het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers van de onderneming, welk akkoord uiteindelijk door de rechtbank wordt goedgekeurd (‘gehomologeerd’) en daarmee algemeen verbindend wordt voor alle schuldeisers, ook degenen die tegen het akkoord waren. Het doel ervan is dat faillissementen worden voorkomen.
Met invoering van de WHOA heeft de wetgever art. 373 aan de Faillissementswet toegevoegd. In dit artikel staan de uitgangspunten voor het herstructureren van overeenkomsten opgenomen. Arbeidsovereenkomsten zijn daarvan uitgezonderd (artikel 369 lid 4 Fw). In de kern is dit de regeling:
- De schuldenaar mag zijn contractspartij een voorstel doen om de overeenkomst te wijzigen of te beëindigen.
- Stemt de contractspartij niet in met het voorstel, dan kan de schuldenaar de overeenkomst beëindigen met toestemming van de rechtbank.
- De rechtbank zal die toestemming in de regel altijd geven als het akkoord wordt gehomologeerd.
- De toestemming wordt geweigerd als de rechtbank de homologatie weigert of als is komen vast te staan dat de schuldenaar niet in distress was.
- Eventuele boetes of schadevergoedingsvorderingen die vanwege de opzegging verschuldigd zijn, kan de schuldenaar meenemen in het akkoord (373 lid 2 Fw) en die dus ook saneren via een percentage-aanbod of bijvoorbeeld een debt for equity swap.
De franchisegever in financial distress
De afgelopen jaren zijn regelmatig franchisegevers in distress geraakt. Denk daarbij aan bijvoorbeeld Hema en Mitra. Hema werd succesvol geherstructureerd, maar Mitra is failliet verklaard.
Waarom zou je als franchisegever franchiseovereenkomsten willen herstructureren? De franchiseovereenkomst geeft mogelijk slechts een aantal omstandigheden waaronder een overeenkomst kan worden gewijzigd of worden opgezegd. Dat heeft ermee te maken met dat de franchisenemer vaak flink moet investeren om te kunnen opereren onder de vlag van de franchisegever. Toch is denkbaar dat de franchisegever na herstructurering afscheid wil nemen van franchisenemers. Wellicht staan de marges teveel onder druk of is het voor de toekomst van de franchisegever beter om met enkel (een deel van) de eigen winkels verder te gaan om het roer om te gooien voor de toekomst.
Waar de franchiseovereenkomst dus vaak geen exit geeft, voorziet de WHOA wel in die mogelijkheid. De franchisegever kan voorstellen om de overeenkomst te wijzigen of te beëindigen. Dat kan grote gevolgen hebben voor franchisenemers; immers zonder contract is de toekomst van hun onderneming ongewis. Ze moeten zelfstandig verder of zich aansluiten bij een andere franchiseorganisatie. Beiden zullen een flinke investering vergen, een make-over van de winkel en vaak ook in de ICT- en softwarestructuren. De franchisenemers hebben wel recht op een vergoeding van schade, maar die kan ook worden meegenomen in het akkoord (zie punt 5 hierboven).
De franchisenemer in financial distress
De franchisenemer zal in de regel sneller te maken krijgen met een situatie waarbij het wellicht beter is om onder “eigen vlag” of aangesloten bij een andere franchiseorganisatie verder te gaan. Dat kan te maken hebben met afnameverplichtingen, kosten voor gebruik van de franchise, of wellicht sluit de formule niet meer aan bij de wensen de franchisenemer en/of van het publiek. Als de onderneming daarbij eveneens in financial distress is, biedt de WHOA niet alleen de mogelijkheid om schulden te herstructureren maar ook om de franchiseovereenkomst te wijzigen of te beëindigen.
Verzet tegen wijziging of beëindiging?
Kunt u als contractspartij die geconfronteerd wordt met een voorstel om de franchiseovereenkomst te wijzigen of de beëindigen, daar nog iets tegen doen?
Als u het niet eens bent met de wijziging of beëindiging van de franchiseovereenkomst dient u daartegen zelf bezwaar te uiten. Tot aan de dag van de homologatiezitting kan een verzoek bij de rechtbank worden ingediend tot afwijzing van het wijzigen of beëindigen van de overeenkomst.
Een contractspartij kan geen beroep doen op een afwijzingsgrond, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van die afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige (als die is aangewezen) ter zake heeft geprotesteerd: you snooze, you lose….
Voor een succesvol bezwaar is vereist dat de contractspartij kan aantonen dat de schuldenaar niet in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schuldeisers: betwisting van de distress-situatie dus.
Aangezien de rechter het verzoek tot toestemming om de overeenkomst te mogen beëindigen alleen zal toewijzen indien het (gehele) akkoord wordt gehomologeerd, kan de contractspartij zich tevens tegen de homologatie van het akkoord zelf pogen te verzetten. De contractspartij kan dan een beroep doen op de wettelijke afwijzingsgronden.
Het is goed om te beseffen dat het uitgangspunt is dat als het akkoord kan worden gehomologeerd, de schuldenaar in principe wordt toegestaan om de overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen. De rechter toets dus niet (echt) aan de belangen van de contractpartij, maar in grotere lijnen of géén schuldeiser slechter af is dan in het geval dat een faillissement zou volgen. Het is dus een behoorlijke opgave om u als contractspartij te verzetten tegen het wijzigen of het beëindigen van contracten, omdat de contractspartij in veel bredere zin het hele akkoord onderuit zal moeten zien te halen.
Als het bezwaar echter toch slaagt, zal het akkoord geen voortgang vinden, althans wordt de overeenkomst niet gewijzigd of beëindigd. Dat kán ertoe leiden dat de schuldenaar vervolgens in staat van faillissement wordt verklaard.
De gevolgen van het faillissement
Het is als contractspartij daarom verstandig om de gevolgen van een faillissement voor de overeenkomst in de afweging mee te laten wegen. Je moet immers altijd de verschillende scenario’s tegen elkaar kunnen afwegen om een goed besluit te kunnen nemen.
Voor de schuldenaar is ook van belang om de gevolgen van het faillissement in de afweging mee te nemen: indien er in de franchiseovereenkomst ook huurbepalingen zijn opgenomen, dan zal de contractspartij in faillissement voor maximaal 3 maanden een boedelvordering hebben op grond van artikel 40 Faillissementswet.
Voor de huurpenningen over die maanden – de boedelvordering – is de contractspartij wellicht eerder “in the money”. Daar moet je rekening mee houden in het akkoord, want in the money-crediteuren hebben een bijzondere rol in de WHOA. Het is beter om de overeenkomst te beëindigen met inachtneming van die termijn van drie maanden, dat scheelt weer met de klassenindeling.
Conclusie
Onder de WHOA kunnen overeenkomsten worden gewijzigd of worden beëindigd. Dat geldt ook voor franchiseovereenkomsten. Verzet tegen deze bevoegdheid is bepaald niet eenvoudig, tenzij de contractpartij een beroep kan doen op een wettelijke afwijzingsgrond.
Voor vragen over dit artikel, begeleiding bij een WHOA-procedures of offertes voor een benoeming als herstructureringsdeskundige kunt u contact opnemen met Erik Jansen of Reinier Pijls.
